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【期刊名称】 《政法论坛》
证明责任规范的功能性审视:以归责原则为重心
【英文标题】 Functional Review of Burden of Proof: Focusing on the Doctrine of Liability Fixation
【作者】 刘鹏飞【作者单位】 南开大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 证明责任规范;规范的功能性;归责原则
【英文关键词】 Norm of Burden of Proof ; Functionality of Norm; Doctrine of Liability Fixation
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 102
【摘要】

案件事实真伪不明情况下,法官进行裁判的法律依据并非是实体法规范,而是证明责任规范。在我国,证明责任规范超脱于实体法功能性规范之外,处于实体法和程序法交错的场域,以特殊的存在形态发挥指示证明责任分配方式的功能。归责原则和证明责任规范的互动形式,正是实体法和证据法的对话模型,从关注个人理性到考量公共安全的归责原则发展过程,也彰显相关证明责任规范的功能演进轨迹,证明责任规范功能的有效发挥,有赖于证据法与实体法在立法格局上的统一安排。

【英文摘要】

In the case where the facts of the case are unclear, the legal basis for the judge to make the judgment is not the rule of substantive law ,but the norm of burden of proof. In China, the norm of burden of proof is beyond the functional rule of substantive law. It is in the interlaced field of substantive law and procedural law, and plays the role of indicating the way of indicating assignment of the burden of proof in a special form of existence. The interactive form of the doctrine of liability fixation and the norm of burden of proof is the process of dialogue of substantive law and evidence law, The development process of the doctrine of liability fixation from personal rationality to public safety considerations also shows the functional evolution track of relevant norms of burden of proof, The effective exertion of the normative function of burden of proof depends on the unified arrangement of evidence law and substantive law in the legislative pattern.

【全文】法宝引证码CLI.A.1256757    
  引言:问题的由来
  对案件法律效果的判断应以法律规则或者原则为准绳,裁判者能够通过自由心证认定事实,就应以实体法规范作为裁判的法律依据。案件事实真伪不明[1]的时候无法进行事实推理,必然需要特殊的规范作为这种情况下裁判的依据,“证明责任规范”是在这种情况下发挥作用。简言之,证明责任规范是在案件事实真伪不明情况下分配客观证明责任的裁判依据。这是提出存在证明责任规范假说的预设理论前提。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条和第91条中关于客观证明责任的规定主要包括两方面内容:一是将陷入真伪不明认知的案件事实拟制为不存在;二是参照法律要件分类说,规定了客观证明责任分配的一般规则。司法实践中,在法官明确判定案件事实陷入真伪不明情况下,一般会援引上述法条作为裁判依据。笔者注意到,法官在援引上述法条的同时,往往也会援引实体法的有关规定。因案件事实陷入真伪不明而被拟制为不存在,会导致相关实体规范无法适用,失去其权利判断的常规作用。由此不免形成理解上的困惑:若认为此时实体法规范无法作为裁判的法律依据,为何会被援引呢?这就促使我们反思这种情况下实体法规范所发挥的功能。如果认定此时的实体法规范属于证明责任规范的范畴,作为程序法规范的《民诉法解释》第108条和第91条又将如何定位?实有必要通过考察我国证明规范的存在形式,进一步厘清证明责任规范的范畴,进而明确这些规范在一个体系内相互作用和发挥功能的形式。
  一、实体法视角下证明责任规范的现实样态
  规范说的要义在于,对于证明责任问题的讨论,必须依托实体法规范。在规范说的语境下探讨证明责任规范的现实样态更具现实意义,但这并不意味着以其他方式分配客观证明责任的时候,对实体法的关注没有价值。所以,要厘清实体法规范和证明责任规范的关系问题,宜从规范功能角度对实体法规范对于证明过程的作用重新进行分析。
  (一)实体规范的类型化检视
  按照实体规范的功能不同,可以将民法规范划分为支配权规范、请求权规范、形成权规范和抗辩权规范。作为本文研究重点的侵权责任法保护的主要是债权请求权,就以请求权实体规范的功能为例展开讨论。德国学者梅迪库斯进一步将实体法当中与请求权相关的规范分成请求权规范、辅助性规范和反对性规范。请求权规范是核心,指的是其法律效果恰是想要的请求权目标的那些规范,即能够最终实现请求权法律效果的规范。规定请求权规范中相关要件的内容的规范是辅助性规范,在适用请求权规范时起到辅助作用。还有辅助性规范适用的次级辅助规范,以此划分为第二级甚至第三级辅助规范。满足辅助性规范时,请求权规范才能产生法律效果,在辅助规范被排除适用的时候,请求权规范自然无法适用。反对性规范是抗辩性质的规范,它的价值在于阻碍请求权的法律效果发生。反对性规范也可能有自己的辅助性规范{1}(P.11-12)。可以以此为工具观察和分析我国《侵权责任法》中的规范。例如,《侵权责任法》22条是典型的请求权规范,第22条规定,“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此法条确定了被侵权人在实体上的精神损害赔偿请求权,是实现补偿精神损害的实体法基础;第19条是典型的辅助规范,第19条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本法条虽然没有规定具体的请求权,无法单独实现同质救济的法律目标,但是为损害结果要件事实的确定提供了计算方式,具有辅助损害赔偿请求权实现的价值;第29条是典型的反对性规范,第29条规定:“因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。”规定了被告方阻碍侵权责任法律效果发生的攻击防御方式。《侵权责任法》的规范大致都可以按照这种思路划入这几个范畴。这些规范都各自负载一定的实体法功能,以立法技术形式表现出来,属于功能性规范领域。
  如果按照梅迪库斯的界定,将反对规范定位于“阻碍请求权的法律效果发生”的规范,那么具备这种功能的规范事实上似乎就存在两种:一种是提出防御方法的规范,即证明存在符合法律规定的免责事由的事实存在,阻断侵权责任的法律效果;如上述第29条即为典例;另一种是提供攻击方法的规范,即对侵权成立要件进行攻击,证明侵权成立的要件事实不存在。如《侵权责任法》66条规定:“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”其中涵盖了若被告证明自己的污染行为与损害结果之间没有因果关系,就可以阻止侵权成立的规范效果。但如果这样理解,就比较令人费解。辅助规范一方面很清晰的规定了请求权发生要件,另一方面,指示对方当事人提出恰当的反证即可以防止该辅助性规范被适用,进而达到阻断请求权规范的法律效果的目的。再单独设置反对规范说明此问题显属画蛇添足。这就需要重新反思这种规范的功能。请求权实体法规范的主要价值在于完成实体法本身的使命——指示实体权利义务变动的要件和法律效果。请求权规范是保护权利的核心,说明的是满足法定要件时产生的法律效果;而反对规范则表明了阻断这一效果发生的要件事实,辅助规范则表明何种事实以何种方式将构成请求权规范中需要的要件。对于诉讼程序而言,实体法规范并没有直接表明败诉风险的负担,将实体法与诉讼程序有机联系的原因在于,实体法规范明确了待证事实——那些产生权利、消灭权利或者制约权利的规范规定的事实,就是诉讼中双方当事人的主要证明对象,这也与法律要件分类说的基本立场一致。类似于《侵权责任法》66条的规范并非提供了特殊的攻击方法或者明确了特定的实体法要件要求,因为从构成要件上看,该侵权的成立要件和侵权责任法一般侵权的构成要件并无二致。将其视为指导被告方进行反击的反对性规范不仅显得冗余,而且容易造成混乱。所以,没有必要将这些特殊的规范作为反对规范看待,完全可以将上面讨论的第二种反对规范排除出反对规范的范畴。这样,此类规范就无法归入请求权规范、辅助规范或者反对规范范畴,它是一种超脱于实体法的特殊规范。这种规范的真正价值是通过诉讼程序的证明过程反射在实体权利实现上,通过将败诉的风险分配给被告一方,以此调整双方当事人证明的难度,来平衡双方当事人在民事实体法上的利益诉求。光宗耀祖支撑着我去教室
  问题是,这种规范是普遍存在的吗?在侵权责任法当中,有时承担这种功能的规范是独立、明确的,如上述的第66条。但有时承担这种功能的规范与实体规范存在混同的状态。例如,《侵权责任法》88条规定,“堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”这个条文可以看做是因堆放物倒塌致害的侵权赔偿请求权的请求权规范,但是同时还混合分配证明责任的内容,即过错要件的客观证明责任被此规范分配给堆放人承担。像第88条这种规范,从实体法角度被认定为请求权规范,更符合逻辑。类似“堆放人不能证明自己没有过错的”这样的表达,虽然规定在作为实体法的侵权法当中,本身也是请求权规范的一部分,但是其价值却在于构筑证明责任的分配规范,这种规范可以从实体法的请求权规范、辅助规范、反对规范中抽象出来,就如该法条中,分配客观证明责任的规范可以抽象概括为“在堆放物倒塌致人损害的诉讼中,由被告负担过错要件的证明责任”。
  (二)证明责任规范本土化形态的理论解说
  要回答这种特殊的规范和前面提到的证明责任规范的关系,就必须溯源到证明责任规范概念的本质上来。如果案件事实可以认定,此时才是依据实体法规范判决,运用实体法规范进行判决要求尽量与事实状况一致。案件事实真伪不明就不能依据实体法规范判决,证明责任规范就是为解决此时该如何判决问题创造出来的概念,按照证明责任规范进行判决则可以与生活事实分离。判决的结果不外乎就是何方败诉的问题,依据证明责任判决的机理则是谁负担客观证明责任,谁承担败诉风险,这个基本原理就是克服真伪不明状态裁判难题的操作规则。上述的克服真伪不明状态的操作规则在我国普遍适用。我国实践中,裁判者一般这样表述:案件事实真伪不明的时候,负担证明责任的当事人“应承担诉讼不利的法律后果”。[2]所说的“不利后果”就是对要件事实进行拟制,进而不能适用实体法规范。亦即,此时的证明责任规范首要的任务是指引裁判者找到在案件事实真伪不明的情况下证明责任的分配规则。所以,证明责任规范就是法官在案件事实真伪不明情况下作为裁判依据的规范,就是指引在特定的案件中何方当事人负担败诉风险的规范。然而,在我国的立法语境下,仅仅认为实体法中可以分离出证明责任规范是不符合实际的。因为,我国对于证明责任分配的一般规则恰恰规定在诉讼法当中。[3]这样,看上去似乎《民事诉讼法》当中规定的证明责任分配的一般原则成了一般法,而实体法中以过错推定、因果关系推定为内容的涉及证明责任的规范成了特别法,按照特别法优先于一般法的原则进行适用即可。但事实上并非如此。仅仅依据诉讼法中确定的抽象的“证明责任分配方式”根本无法裁判,因为离开了实体法,根本就无法确定本案产生法律效果的要件事实都是什么。正因为这个原因,学者们最终又将目光投射到实体法规范上。
  谷口安平教授认为,民事实体法应具备双重功能,即作为行为规范的民法和作为裁判规范的民法。
  在作为裁判规范的意义下,民法应具备分配证明责任的功能{2}(P.206)。这种观点具有一定合理性。但民事实体法所具备分配客观证明责任的功能,并不是由实体法规范单独完成,仅仅依据实体法或者仅仅依据程序法当中确定的证明责任分配一般规则,都根本无法得到证明责任分配的规则。笔者认为,证明责任规范是一个动态的概念。这种特殊的规范并非如同实体法、程序法规范那样,静态地存在于现行立法当中,而是在事实裁判者裁决案件的过程中,以程序法中确定的证明责任分配的一般规则或者为实现个案正义而采用的其他规则为标准,结合实体法中具体规范对产生法律效果的构成要件的指引,得到的结论性的判断。这种判断动态地存在于司法裁判过程中,因立法的确定性,使得这种判断具有相当程度的稳定性,但因解释和裁量因素的差异,个案的判断结果也有变动的空间。
  造成这种现象的原因,在于我国侵权责任法与德国侵权责任法在立法技术上的差异。德国侵权责任法的条文在表达实体要件要求的同时,力图通过条文规范同时建立起证明责任的规则。可是我国侵权法立法似乎并没有做这样的考虑,而是更注重立法的简洁性。而在德国的程序法中,并没有证明责任分配的一般性规定。我国将证明责任规范的范畴仅仅理解为是与实体法密切联系的场域,则与实际情况相背离。在侵权责任法绝大多数法条当中,并没有明确的规定证明责任的分配方式。这也就意味着,在案件事实真伪不明的时候,法官没有办法机械地直接依据实体法条文进行裁判,必须以实体法条文作为基础,进行法律的解释,抽象概括出证明责任规范,并据此进行裁判。这种抽象概括的同时,又必须以民事程序法中规定的证明责任分配一般原则为指导。另外,承担指示法官判断证明责任分配的规范,除了可以从实体法中概括得到,也大量存在于程序法中。在《民诉法解释》之外的其他程序法性质的司法解释中,存有大量关于证明责任分配规则的特殊规定,这些下位阶的司法解释甚至在一定程度上修正了侵权责任法的立场[4],这与德国的立法习惯大相径庭。这样就形成了证明责任规范的中国图景——罗布于实体法和程序法之内,鲜活地呈现于以概括和解释为手段的适用过程中。[5]尽管这些规范的具体表现形式略有差异,但因其相同的功能性,可以整合于同一体系,而这些规范的功能性则根植于其所属范畴的特性中。
  二、证明责任规范的边界和范畴
  因我国立法习惯的特殊性,导致证明责任规范的法律渊源跨越实体法和程序法。要准确把握证明责任规范的功能,必须判定其所属范畴。在讨论证明责任规范的范畴之前,应先廓清证明责任规范的边界。
  (一)证明责任规范的边界
  探讨证明责任规范的边界,首先要解决的命题就是,是否与克服案件事实真伪不明状态有关的规范,都属于证明责任规范。我们能清晰地观察到《民诉法解释》第108条和其他涉及客观证明责任分配的规范的差异,第108条并未表述抽象的或者具体的客观证明责任的分配方式。其仅仅属于一种应付实体规范不能适用的操作规则,[6]规则的内容就是,若案件事实真伪不明,即将该事实拟制为不存在,类似于德国学者穆泽拉克提出来的消极规则说。[7]在德国学者早期的学说中,曾认为证明责任规范仅仅是从方法论上克服真伪不明,所以,证明责任规范的内容只应包括解决法律适用方法的抽象规则,并不包括实体法规范,而证明责任的分配却是由实体法完成的。如果这样认识,证明责任规范就只是一种抽象的法则,必须结合实体法对证明责任的分配才能完成克服真伪不明的任务。因而,分配证明责任的规范属于实体法规范,而证明责任规范不属于实体法领域,[8]证明责任规范完全超脱于实体法规范,只具有一定的程序意义。证明责任规范并不关注客观证明责任的分配规则,而仅仅是一种操作规则,依据证明责任分配作出的裁判结果本身则成了无关宏旨的映射,这有本末倒置的嫌疑。必须承认,真正克服真伪不明的事实认定状态,指导法官作出裁判的规范是分配败诉风险的抽象或具体规范,而并非是一个简单的操作规则。操作规则仅仅是桥接案件事实真伪不明状态和克服真伪不明方法的工具而已,其价值仅在于满足法律适用的需要。而决定判决内容的恰恰是实体法中关于证明责任的分配方式,这部分内容才是真正的“证明责任规范”,是法官裁判的依据,操作规则本身却并非是证明责任规范的内容。因此,在我国立法中,操作原则也仅仅规定于单个法条中,而并非以一类规范的状态存在。完成证明责任分配任务的法规,既包括民事诉讼法及其司法解释等程序法规范,也包含民商法、经济法等法律部门中的有关实体法规范。但分配证明责任的实体法规范并非都是以可以直接适用的标准形态出现,大量的分配证明责任的功能性规范间离的呈现于请求权规范、辅助性规范和反对性规范之间,其往往不具备完整的规范形态,也不全面描述各个要件事实的客观证明责任分配。在适用这些证明责任规范时,法官必须结合程序法中证明责任的一般原则及特别法的具体规定进行抽象概括,并将其作为克服案件事实真伪不明的裁判依据。
  (二)证明责任规范的范畴
  证明责任规范概括自实体法或者程序法规范,活跃于法官应对案件事实真伪不明状态的动态过程中。若将证明责任规范与实体法或程序法的亲缘关系完全割裂开来,立法中就必然有大规模独立存在的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版。

{2}[日]伊藤滋夫:《要件事实的基础》,有斐阁2000年版。

{3}陈刚:“民事实质诉讼法论”,载《法学研究》2018年第6期。

{4}王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版。

{5}任重:“罗森贝克证明责任论的再认识”,载《法律适用》2017年第15期。

{6}林诚二:《民法债编总论——体系化解说(上)》,瑞兴图书公司2000年版。

{7}[日]森岛昭夫:《侵权行为法讲义》,有斐阁1987年版。

{8}[日]加藤一郎:《侵权行为》,有斐阁1974年版。

{9}郭冠甫:《侵权行为》,三民书局股份有限公司2006年版。

{10}[美]格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版。

{11}邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版。

{12}张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版。

{13}李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版。

{14}[日]吉野正三郎:“西德证明责任论的现状”,载《判例时代》1988年第679号。

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