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【期刊名称】 《当代法学》
“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施
【副标题】 基于《宪法》第100条第2款的考察【作者】 郑毅
【作者单位】 中央民族大学法学院{副教授,法学博士}【分类】 中国宪法
【中文关键词】 设区的市地方性法规;谨慎放权;宪法和法律委员会;合宪性审查
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 76
【摘要】

2018年修宪新增关于设区的市地方性法规制定权的第100条第2款,具有鲜明的“谨慎放权”意图:在下放地方立法权的同时,实施以《立法法》为基础的合法性控制,以及作为兜底性保障的合宪性控制。前者从基础、目的、原则、范围、程序五方面展开,但却面临控制机制科学性、控制制度实效性、制度协同回应性等现实诘难。后者在党的领导不断强化的时代背景下展开,通过“不抵触”和“报批准”两大核心机制协调放权与控权的均衡关系,依托科学、规范的甄选标准的构建,贯彻“谨慎放权”的基本立场和央地关系的基本原则,明确合宪性审查程序的法定主体、职责分工和程序机制,借助增设宪法和法律委员会的“东风”,最终实现相关改革的不断深化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256708    
  一、谨慎放权:《宪法》100条第2款的原初意图与实现机制
  2015年3月修改的《立法法》进一步扩充了地方性法规的立法主体范围,截止2018年3月11日,市一级立法主体总数已达323个,[1]新赋予地方立法权的市、州人大制定地方性法规595件。[2]然而学界对设区的市地方性法规制定权的合宪性一直存在争议,直到2018年3月11日十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第47条明确规定:“宪法第一百条增加一款,作为第二款:‘设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以依照法律规定制定地方性法规,报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。’”《宪法》与《立法法》终于在规范层面上实现了“无缝对接”,完成了设区的市地方性法规制定权制度改革的“最后一公里”。
  就规范来说,第100条第2款的增补更宜理解为宪法文本对宪法相关法先期制度改革的追认与确权,但即便如此,该款仍对设区的市地方性法规设计了两大基本控制机制:在实体上,不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触;在程序上,须报省、自治区人大常委会批准。由此可见,根本法规范一方面认可市级立法主体急剧扩充的现实,另一方面又对市级立法实施全面控制。在扩权与控权之间,宪法文本的原初意图如何解读?这是我们判断赛德尔(Seydel)所谓“宪法所希望的是否实际上已经发生”的核心基础。[3]
  这需要回到1982年“修宪时刻”。1982年4月22日彭真向第五届全国人大常委会第二十三次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的说明》有集中呈现:“草案根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定中央和地方适当分权,在中央的统一领导下,加强了地方的职权,肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规。我们国家很大,一个省就有几千万以致上亿人,相当一个大、中国家,各地政治、经济、文化发展很不平衡,这样规定,有利于各地因时因地制宜,发挥主动性、积极性,加速整个国家的建设。”[4]由此可见,早在1982年,我国对地方人大“谨慎放权”的思维就已经清晰呈现:所谓“放权”,即突破五四宪法以来所奉行的立法权集中于中央的传统;[5]而所谓“谨慎”,则存在两种实践进路:一是限制地方性法规制定权赋予的层级,二是对地方立法权的行使施以严格的制度控制。在2018年修宪之前,《宪法》基本因循第一种进路,即仅将地方性法规制定权置于省级;而在2018年修宪之后,出于2015年《立法法》改革的倒逼,《宪法》在并未完全放弃第一种进路的同时,逐渐将焦点转移至第二种进路。这就意味着,在“放权”的改革已然实现之后,制度实施将更多聚焦“谨慎”,即对设区的市地方性法规制定权控制的实现,其核心就在于对新增补的《宪法》100条第2款的保障实施。这也是在地方立法改革领域对党的十九大强调的“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”的直接回应。
  在理论上,《宪法》100条第2款框架下中央“谨慎”控制设区的市地方性法规的实现路径有二。
  第一,备案审查的全面保障。相对于初创的合宪性审查,备案审查制度的实施经验更为丰富。一方面,其不仅包括合宪性审查,更包括合法性和合理性审查,因此审查依据也并不局限于宪法文本,还将更为广泛的宪法相关法纳入其中,这就确保其除《宪法》100条第2款的核心规范外,能够依据《立法法》中更为明确和体系化的条款实现对设区的市地方性法规的控制目标。如《立法法》72条第2款在重申《宪法》100条第2款“不抵触”的实体控制和“报批准”的程序控制基础上,对设区的市地方性法规的三类立法事项又作出细化限定。在2018年3月11日下午举行的宪法修正案专题记者会上,全国人大常委会法工委郑淑娜副主任在回应增设第100条第2款相关问题时甚至将这三类事项限制强调为“保障法治统一的第一道防线”。[6]另一方面,备案审查确实在对设区的市地方性法规的控制实践中成效斐然。官方统计表明,截至2018年底,全国人大常委会共收到报送备案的设区的市地方性法规3519件,其中2018年就收到483件,基本实现了有件必备。[7]
  第二,宪法审查的直接实现。2018年修宪的亮点之一在于将全国人大原法律委员会扩展为宪法和法律委员会。2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》在原法律委员会的职责之外,新增“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”,成为保障第100条第2款实施最直接的宪法机制。有学者指出:“‘设区的市扩容立法’与‘加强备案审查’的制度叠加区域,就是设区的市地方立法的备案审查,尤其是其地方性法规的审查。”[8]但这种实现方式面临如下局限:一是既然是合宪性审查,则审查基准就必须以宪法文本为准,就设区的市地方性法规来说,直接关乎合宪与否的规范实际上仅第100条第2款的实体和程序共两条标准,这显然无法满足对设区的市地方性法规施以系统控制的需求;二是从我国宪法以间接实施为主的现状来看,合法性判断在某种程度上具有优先适用性,[9]这就决定了真正进入合宪性判断的法律规范规模相对有限,宪法审查显然不宜作为对设区的市地方性法规施以全面性、经常性控制的主要机制;三是即便最终进入合宪性审查的地方立法已经过层层筛选,但仅凭宪法和法律委员会现有主委1人、副主委7人、委员10人的有限规模的审查队伍,[10]尚难以满足对所有设区的市地方性法规的全面审查需求;四是宪法和法律委员会的职责于2018年6月下旬方正式确定,其对设区的市地方性法规进行合宪性审查的实际案例鲜见,相关职责的具体履行机制及其实效尚有待观察。
  综上,为贯彻“谨慎放权”的原初意图,对于设区的市地方性法规的放权改革实现后,“谨慎”的初衷主要以《立法法》主导的合法性控制作为直接实现方式,并以基于《宪法》100条第2款和宪法和法律委员会的合宪性控制作为兜底性保障。都拉黑名单了,还接个P
  二、合法性控制及其局限:“谨慎放权”的《立法法》实践
  《立法法》对设区的市地方性法规制定权的控制机制可概括为五个方面。第一,基础控制。《立法法》72条第2款要求设区的市人大及常委会制定地方性法规须根据“本市的具体情况和实际需要”。这是中央放开设区的市立法权的重要原因:“全国‘一刀切’式的立法格局对地方的发展存在较大的局限性,要想改变这一现状,就要打破全国‘一盘棋’的立法格局,在某些具有地方特色的事务方面赋予各地更多的自治自决权,使地方以更加灵活的方式,制定出具有地方区域特色的治理方案。”[11]而“具体情况”和“实际需要”的二元表述又隐含了一种内部分工的逻辑:后者着重强调立法的必要性,前者则更倾向于立法的可行性。第二,目的控制。立法法》第73条对此预置了三种目的类型。一是第73条第1款(一)的执行上位法;二是第73条第1款(二)的需要立法的地方性事务;三是第73条第2款的先行立法,主要“考虑到国家处于改革期,中央立法不能一步到位的,地方可以先行立法,在总结实践经验后,再上升为中央立法。”[12]第三,原则控制。官方认可基于第72条第2款“根据本市的具体情况和实际需要”及“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”的二分法,[13]但从《宪法》100条第2款的规定来看,“不抵触”显然占据核心地位。第四,范围控制,即《立法法》72条第2款明确限定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类立法事项。同前述三种略显抽象的控制机制相比,范围控制显然更具体、更富操作性。第五,程序控制。一是《立法法》72条第2款的赋权节奏控制程序和报批程序,二是《立法法》76条的特别重大事项的通过程序,三是第72条第4款和第98条(二)共同构成的立法权确认与地方性法规双重备案审查程序。其中,报批和备案审查实为一体两面,共同构成除“不抵触”之外另一直接同《宪法》100条第2款相协同的制度设计。
  可见,《立法法》初步建立了五种机制相互衔接配合的控权体系,不过该体系实施四年来反映的问题亦相对突出。
  首先,控制机制的科学性之问。一方面,设区的市地方性法规制定权逐步放开的标准失当。人口数量、地域面积在逻辑上不应成为该市是否应当适时获得地方立法权的考量因素。实践表明,在全国各地对立法权呼声高涨的情况下,特定城市的“立法需求”并不会产生任何实际控制价值。部分因符合前述标准而获得立法权的地方实际立法能力仍然不足。[14]另一方面,三类立法事项的范围限制失准。虽然《立法法》的修改者认为这三类事项“范围是比较宽的,总体上看,能够适应地方实际需要”,[15]但其实不然。如为了确保新获立法权顺利落地,部分设区的市(自治州)先行出台综合性的《立法条例》,[16]而这类具有重要立法工作指导意义的地方性法规却不属于三类立法事项中的任何一类;又如部分地方的立法规划在三类事项之外设置的其他立法项目,实际上也反映出对三类立法事项范围科学性的质疑。[17]
  其次,控制制度的实效性之殇。受地方旺盛的立法需求、市际协调均衡等因素的影响,省级人大常委会对设区的市立法权确认的节奏性控制实际很难实现。实践中主要存在两种逸脱情形:一是直接放开,如辽宁省在2015年9月下旬就直接确定不属于原较大的市的其他九个设区的市人民代表大会及其常务委员会自当年10月1日起全部获得地方性法规制定权;[18]二是以“逐步放权”之名行“一揽子放开”之实,如浙江省人大常委会在2015年7月确认温州、金华、台州、湖州、衢州5个设区的市已具备立法能力,同时认定:“嘉兴、绍兴、舟山、丽水4个设区的市也拥有地方立法权,但还不具备相关立法能力”,但在同年9月,浙江省人大常委会即放开了四市的地方性法规制定权。显然,四市很难在两个月内即实现立法能力等方面的“全面突破”。根据官方数据,截至2018年3月,我国设区的市和自治州基本上均已正式获得地方性法规制定权的确认。
  最后,制度协同的回应性之困。除了第100条第2款的增设,2018年修宪还在党的领导、宪法和法律委员会设立等方面作出重大调整,明确相关条款的规范内涵及其运行机制,与设区的市地方性法规制定权的良好实施具有密切关系。例如,作为宪法原则的“不抵触”“报批准”的规范内涵为何?当《立法法》的控权机制未达预期效果时,应如何启动《宪法》100条第2款以划定最终的规制底线?新设立的宪法和法律委员会如何对设区的市地方性法规开展具体的审查?合宪性审查与合法性审查又应如何衔接?凡此种种,均需在理论上予以清晰阐释。
  总之,四年来的实践显示,《立法法》对“谨慎放权”意图的贯彻独力难支,故适时引入合宪性审查的保障机制势在必行。
  三、《宪法》100条第2款:迈向放权与控权的制度均衡
  《立法法》修改以来,设区的市地方性法规制定权的实施总体情况较为平稳,其本身也已深度融入中国特色社会主义法治体系的建设历程并成为其中具有标志性的制度改革样本。而2018年《宪法》100条第2款的增设更是进一步将原本局限在纯粹法律层面的制度控制机制直接送入了宪法审查的大门。故对设区的市地方性法规制定权实施机制的探讨,在修宪前后就呈现出不同的侧重:修宪前重在新规范的诠释和控权效果评价,修宪后则必须从更高的立意将制度改革、法律实施和宪法实施进行深度融合。第一,就宏观背景而言,如今的政策基础、时代背景、顶层设计和重点趋势都与1982年《宪法》刚刚确立时存在较大差异,尤其是2018年修宪“党的领导”重入正文对放权与控权的均衡所产生的制度影响更亟待厘清。第二,从宪法文本而言,根本法层面的控权无非集中体现为“报批准”和“不抵触”两项最基本的要求,对其内涵的精准把握和相应制度的科学构建也就成为问题的关键。第三,与《宪法》100条第2款同时进入宪法文本的“宪法和法律委员会”承担了对新时代推动宪法实施的丰富期待,其与《宪法北大法宝》100条第2款间的体系解释逻辑对设区的市地方性法规制定权的科学实践意义重大。一)宏观背景:作为“谨慎放权”实现机制的“党的领导”
  2014年党的十八届四中全会针对党的领导与社会主义法治的本质特征作了深入阐发:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治,人民当家作主才能充分实现,国家和社会生活法治化才能有序推进。”2017年党的十九大更是言简意赅地强调:“必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。”
  “党的领导”在《宪法》文本中具体体现为两类规范。一方面,《宪法》序言对于党的领导问题分成三个阶段表述:一是第五段革命时期党的领导,二是第六段新中国成立以来党的领导,三是第七段未来党的继续领导。这实际上全面确立了中国共产党在全时间维度统一领导中国各方面事业的核心地位。[19]另一方面,2018年修宪将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”加入第1条第2款,全国人大常委会法工委主任沈春耀将这一修改的意义归纳为凸显中国共产党的领导的根本性、全面性和时代性。[20]“党的领导”最终在现行《宪法》文本中实现了序言和总纲的“双重确认”。
  在设区的市地方性法规制定权的实施尤其是控制过程中,“党的领导”显然具有独到的实践价值——鉴于《立法法》对设区的市地方性法规制定权的控制机制颇显单薄,可通过引入执政党的外部积极效用予以补足。《立法法》3条将“坚持中国共产党的领导”作为我国立法基本原则之一的规定即成为前述关联逻辑成立的核心规范依据。党对地方立法的领导作用一般体现为立法规划、年度立法计划经党委同意、批准,以及重大立法项目的进展情况以及前评估、后评估的情况和结论均要及时向党委汇报。[21]虽然这里的党委仅指设区的市的地方党委,但鉴于中国共产党内部严格的科层领导机制,设区的市党委在领导本市立法的时候亦应全面贯彻上级党委的意志。由此,对设区的市地方性法规的制定权的控制就自然被耦合进上下级党委间的纵向关系体系中。根据《中国共产党章程》15条,诸如“要征求下级组织的意见”“要保证下级组织能够正常行使他们的职权”“凡属应由下级组织处理的问题如无特殊情况上级领导机关不要干预”“下级组织如果认为上级组织的决定不符合本地区本部门的实际情况可以请求改变”以及“向再上一级组织报告”等规定中蕴含了充分的“放权”意图,而“党的下级组织必须坚决执行上级组织的决定”等则显然体现了控权的立场。可见,党的内部领导体制与设区的市地方性法规制定权的控制目标在“谨慎放权”层面存在高度一致,成为机制耦合的现实基础。
  (二)制度核心

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