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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
我国刑事司法二元机制的建构
【副标题】 一个基于恢复性司法的语境视角【作者】 姚其昕
【作者单位】 山东大学【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 恢复性司法;刑事司法;运行机制二元模式
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 48
【摘要】

传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出缺陷,已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。而恢复性司法引入了补偿性的积极惩罚、非正式的争议解决程序等新思路,试图纠正传统司法在防治犯罪效果上的不足。恢复性司法要求在重新思考司法的惩罚、康复和公众安全的功能的基础上改革我国传统的司法模式,构建刑事司法运行机制的二元模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180735    
  一、恢复性司法机制的理论基础
  恢复性司法最先是由欧美法系国家在二十世纪六七十年代提出的一种由传统司法机制衍生出来的替代性司法活动,它是随着刑罚功能的变迁和被害人保护运动而兴起的。虽然恢复性司法理念的产生不过才有几十年的历史,但是全球的恢复性司法项目目前已经达到一千多个。[1]联合国也在《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》等文件中倡议各国适用恢复性司法,可以说恢复性司法已经逐渐呈现出全球化的趋势。恢复性司法作为一种与传统刑事司法理念相径庭的全新的司法理念,各国对其内涵的界定都各不相同。但是,对恢复性司法理念的各种理解具有一定的相通性,归纳而言,恢复性司法主要是通过犯罪人与被害人双方的沟通协调以最大程度的化解矛盾,辅之以社区矫正等措施,修复受损的社会关系。
  (一)恢复性司法机制的哲学基础。正如古尔德纳所指出的,“利益”的需要是社会互动和群体结构的“起初装置”,从结成交换关系中获得的利益为社会互动提供了诱因,交换过程也就成了调解社会互动以及促使一个社会关系网形成的机制。[2]“利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡,实现社会正义和公平。”[3]这种利益衡量理论同样适用于刑事法范畴,对于一些刑事案件,尤其是直接涉及被害人人身权利和财产权利的刑事案件,被害人一方面希望犯罪分子受到应有的制裁,另一方面又有弥补自己损失的心理诉求,这是作为一个理性人、社会人所不可避免的心理冲突。而犯罪人也存在类似的心理状态,不管其主观上对犯罪是故意还是过失,其在犯罪后潜意识中会产生一种“交易”抑或说是“交换”的想法,如果通过自己的赔礼道歉、赔偿损失等方式能够“换取”法律的从轻处罚,他是愿意为之的。美国社会学家布劳曾经对这种社会现象作出比较具体的分析,他认为,社会成员之间存在必然的交往,“外在的利益是对交往做比较并从中做选择的标准”[4]。
  (二)恢复性司法机制的法理基础。恢复性司法是“对西方的主流文化提出挑战,对各种本土文化持一种宽容乃至欣赏的态度,主张文化多元,反对文化霸权,特别认可非主流文化在预防和控制犯罪方面的独特作用。”[5]它认为犯罪并不是单纯地犯法或者对政府权威的违犯,而是“对个人和人际关系的侵犯,犯罪行为生成了其使一切复原的社会义务,司法介入被害人、犯罪人和社会寻求更好地弥补、协调和安定社会关系的过程中去”。[6]所以恢复性司法的最大功能应是确保伤害被修复。[7]其关注的是犯罪人、被害人以及社区三者之间的关系。但是,恢复性司法不应被视为是与报应性司法或康复性司法相对抗的,反之,恢复性司法是糅合了报应性司法和康复性司法的诸多因素,并且创设了一些新的观点(社区责任的提出等)。[8]因为恢复性司法只是对单纯刑罚制裁的否认,并非是对刑罚的完全否认,它是主张犯罪人不仅应该为被害人承担责任,而且应该将其扩展到社区领域。“犯罪是社区问题,解决因犯罪产生的问题既是社区成员的共同责任,也是其不可剥夺的权利的基础上的”。[9]
  (三)恢复性司法机制的社会基础。随着人们对刑罚的认识由单纯的制裁犯罪转化为矫正犯罪,建立在报应刑基础之上的传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出缺陷,无法跟上社会发展的步伐,已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。首先,在预防与控制犯罪方面,传统的司法模式显得力不从心,因为在犯罪人面对着犯罪后的自责与对未来充满悲观的时候,严厉的刑罚不仅不能起到威慑作用,反而更容易导致其对社会的敌对情绪。英国哲学家葛德文就曾经指出:刑罚这种强制手段不能说服人,不能安抚人,而相反地,使遭到强制的人离心离德。强制手段和理性毫无共同之处,所以不能有培养德性的正当效果。[10]其次,传统司法模式单纯致力于对犯罪的追诉,与其说是对被害人合法权益的保障不如说是对国家权威的维护,被害人不仅不能从刑事诉讼中得到补偿,反而可能因为犯罪人出狱后的报复而面临二次伤害的危险。
  (四)恢复性司法机制的传统基础。“和为贵”的观念一直以来都是我国的传统价值观念,正如有学者所言,在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向于调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。[11]恢复性司法使犯罪人和被害人能够得到充分沟通,通过犯罪人的悔罪和被害人的谅解化解矛盾,重新建立一种和谐的关系,这种司法模式是可以为国人所接受的。
  二、引入恢复性司法机制的必然性分析
  (一)我国传统的“国家—犯罪人”刑事司法运行机制的缺陷。长期以来,刑法工具论的观点占据主导地位,而一旦刑法被视为是一种工具,追究犯罪人刑事责任的过程则嬗变为国家维护社会秩序的手段,“为了称得上是应当处罚,必须基于社会一般意识或社会通念上存在的报应观念,认为能够依据该行为,对该行为人进行谴责,追究其刑事责任。”[12]由此直接导致的是犯罪人和被害人的权益与诉求没有得到应有的重视,主要表现为打击犯罪与人权保障的失调:快醒醒开学了
  首先,片面追求对犯罪人的刑罚责难。国家对犯罪人的刑罚责难不仅有利于保护作为被害人的个体性的合法权益,而且有利于保障作为一般社会人的整体利益。“如果说,犯罪在刑法中处于一种客体—对象性存在物的地位,那么,刑罚在刑法中处于一种主体的地位。”[13]然而,理论中刑罚的这种预防与控制犯罪的机能往往在实践中扭曲,嬗变为单纯的“重刑化”倾向,其后果是对犯罪人权利的侵害,这与当前国际社会倡导的人道化、谦抑性的刑法价值背道而驰。
  其次,对被害人的合法权益考虑欠缺。如果说很多犯罪人的程序权利由于没有明文规定而缺乏法律支撑的话,那么,与此相比,对更容易在诉讼程序中受到忽视的被害人权利的保护则显得更为迫切。因为虽然一旦进人了刑事诉讼程序就意味着国家对犯罪人刑罚责难的开始,但是,不可否认的是犯罪人作为刑事诉讼的中心,其承载的诉讼理念也是整个刑事诉讼程序的核心价值的体现。然而,作为社会人、理性人、经济人,每个人都有着自己的利益诉求,被害人自然也不例外。“被害人在犯罪和预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体,不能只强调罪犯的人权,而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”。[14]但是,由于被害人和作为犯罪人对立方的公诉方的利益存在很大的一致性,被害人的这种独立的愿望与诉求便往往会湮没在所谓的国家利益中。“在现代法治话语中,犯罪人权利具有天然的正当性,被害人权利本来在与犯罪人权利相冲突时就往往处于被忽视和抛弃的境地。”[15]虽然我国刑事诉讼法已经在法律层面上将被害人作为当事人加以确定,但是不容忽视的是,司法实践中,被害人权利的保护状况并没有得到根本的好转。实际上,我国一些既有的关于被害人权利立法就已经带有十分明显的控方利益导向,这种政策性立法其政治目的要大于法律目的,必然会使得被害人无法成为独立的利益主体,这就必然使得被害人权利保护的质与量,权利入宪的范围和程度都受到种种不合理的限制和一些非相关因素的制约。[16]
  (二)恢复性司法“被害人—犯罪人”模式的优势。恢复性司法理论将犯罪视为对个人权益和社会关系的双重损害,而司法正义是一种矫正正义,因此,作为司法正义的承载体的刑事诉讼程序就应当修复这种损害。恢复性司法是在维护法律权威的前提下对刑事诉讼程序的优化,为刚性的刑事诉讼程序注入了柔性的因素,体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步,是法律与道德情感的最佳结合,也符合宽严相济的刑事政策所体现出来的刑罚理念,与传统的“国家—犯罪人”司法模式相比,有着天然的优势。
  第一,深层次化解矛盾,和谐化消弭争端。由于恢复性司法是建立在双方当事人自愿的基础之上的由中立的第三方专业人员介入的一种司法活动,其强调的是恢复和整合被犯罪行为破坏的社会关系,根本目的在于消除仇恨,化解矛盾,使当事方都能够不因犯罪和被害而影

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