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【期刊名称】 《环球法律评论》
普通法的历史之维
【作者】 李红海【作者单位】 华中科技大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 普通法;历史;理性;习惯;经典普通法理论
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 20
【摘要】 本文从对经典普通法理论的观点梳理入手,从习惯和理性两个方面剖析了普通法的历史性特征。文章指出,无论是从普通法来源于习惯还是从普通法被视为理性本身来看,历史在其中都起到了非常重要的作用。文章还从主观与客观、流变与静止、观念与方法三个方面,尝试性地分析了普通法历史性的含义,为理解普通法提供了参考。
【英文摘要】 Through organizing standpoints of classical common law theory,the author of this article has analyzed the historic characteristics of the common law from two aspects:common law as custom and as reason. The author points out that history has played a very important role, no matter whether one proceeds from the standpoints that common law originated in custom or it should be regarded as reason itself. But what does the historic significance of the English common law mean? The author goes on to explain this from three perspectives:the subjectivity and objectivity of history,history as a dynamic and static process,and ideas and methods.
【全文】法宝引证码CLI.A.1173406    
  
  有关普通法的历史性,笔者在以前的一些文章中已谈到过。[1]其核心论点是,普通法与历史的联系是如此紧密,以致如果不从历史的角度入手就很难真正理解它。至于其论证,则主要是从古今普通法制度、规则之间的联系予以证明的,如地产权制度、司法制度等领域都有很多明显的例证。但这样的论证现在看来其实是相当机械和粗浅的—尽管它的确也是证明普通法历史性的基本思路之一。另一方面,尽管普通法历史性的结论今天早已成为学术界之共识,但其真正的含义是什么,我们又该如何去说明、论证和理解之,国内学术界则鲜有讨论。这导致了我们对这一主题的理解只停留在机械和生硬的层次上,进而导致对普通法的理解也很难深入。
  幸运的是,在普通法的历史上,普通法历史性的话题曾为普通法法律家们所深入探讨,并产生了一系列伟大的著述。那么本文就将从对这些讨论的梳理开始,并结合与实证主义法学、历史法学等的对比,力图从理论层面重新阐释普通法的历史性这一论题,希望能为国内学术界对普通法的理解有所帮助。
  一 英国法学的两大流派与经典普通法理论
  纵观英国法律发展的历史可以发现,它明显存在两个分支:一支以传统的普通法[2]为代表,另一支则以制定法为代表。普通法发端于12世纪下半期,而制定法(如果国王颁布的敕令也可以算作制定法的话)的历史显然要更早。与此相应,英国的法学也存在两个派系:一个是站在普通法立场上的普通法法学,另一个则是维护制定法地位的实证主义法学。我们可以分别为此描绘出一份清晰的人物图谱:前者以布拉克顿、[3]圣日耳曼、[4]福蒂斯丘、[5]柯克、黑尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通等为代表,后者的代表人物则有霍布斯、边沁、奥斯丁、哈特等。
  这两个学派之间的对立表面上是基于普通法和制定法之间的对立,但实质上反映的却是两种完全不同或对立的法律观:一方认为法律起源于社会现实,立法者和法官只是在发现或揭示而非创制法律的普通法理论,另一方则认为法律是主权者(国王和/或议会)意志之体现的实证主义法学理论。因此,这种对立并非简单的两种法律形式之间的对立,而是两种法律思想、法律传统的对立。如果我们把这一对立放大到世界法律体系中,就会发现它在一定程度上也是英美法与大陆法之间的对立。值得注意的是,英国这两种法律思想、法律传统对立的事实也告诉我们,在任何一个法律体系中,法律思想和法律传统都不可能是铁板一块,而很可能是多元的,最多也只是谁占优势的问题。
  但这种对立在16、17世纪之前和之后都不是特别突出,它最激烈的时刻出现在16、17世纪。因为普通法的发展起初只是国王加强中央集权之努力的一个副产品,[6]因此与王权联系相当紧密;也可以说此时它不是作为王权的对立面出现的,相反它是国王加强王权、实现对王国之统治的得力工具。但随着时间的推移,普通法法官相对于国王的独立性开始增强,[7]围绕普通法逐渐形成了一个包括普通法法官、高级律师、代诉律师、代理律师、法律学徒等在内的普通法法律职业阶层,[8]或曰职业共同体、利益集团。利益的驱动等因素使得普通法越来越独立于王权之外,到都铎王朝王权专制兴起之后,普通法与王权之间的矛盾就不可避免了。而在这(17世纪)之后,王权受君主立宪的宪政体制所限,已失去了和普通法对抗的基本条件。另一方面,随着议会主权、立法至上原则的确立,议会成为新的“至尊”,它并没有把普通法视为一个主要的竞争对手。19世纪以来的各种变革也表明,普通法在与议会的关系中显然处于受支配的地位。因此,16、17世纪之前和之后,普通法或依附,或受限制,或平稳发展,可以说并没有遇到过太大的风浪。
  平庸的时代无法产生经典。同样,普通法在其他时期并没有产生有关自身的经典理论,而只有在16、17世纪它面临史无前例的危机时才产生了经典普通法理论。所以,经典普通法理论是普通法在16、17世纪与专制王权的对抗中,由以柯克、黑尔为代表的普通法法律家们发展出来的一套论证普通法之合理性、正当性且关涉普通法自身性质的学说和理论,它涉及普通法的性质、地位以及与制定法、历史、理性的关系等等。[9]具体来说,这种抗争和辩论集中体现在柯克与詹姆士一世的抗争、霍布斯对柯克的批判以及黑尔对霍布斯之批判的回应中。由此也产生了一大批经典著作,包括柯克的《法律报告》、《英格兰法律总论》,霍布斯的《利维坦》、《哲学家与英格兰法律家的对话》,黑尔的《普通法史》,他对霍布斯《哲学家与英格兰法律家的对话》的回应,等等。
  与前述普通法的发展相对应,在玻斯特玛(Gerald J. Postema)看来,经典普通法理论与此前和此后的普通法理论都有不同。此前的普通法理论(如福蒂斯丘和圣日耳曼的理论)中充斥着自然法的观念;[10]而当代的普通法理论在制定法的高压之下已经失去了往日的锋芒。[11]
  需要指出的是,“经典普通法理论”这一概念并非柯克等人在当时提出的;换言之,柯克等人并非要有意识地提出一套经典普通法理论,他们只是通过对普通法的分析而为普通法辩护、抗争,由此而形成了一套理论。就笔者的阅读范围而言,提出(但不确定是否首次)并集中探讨经典普通法理论的,是现任美国北卡罗来纳大学的玻斯特玛。玻斯特玛在其《边沁与普通法传统》一书中,在总结前述诸位普通法法律家们的论述后,对经典普通法理论进行了较为详细和集中的讨论。本文接下来的部分便是对玻斯特玛的研究进行的重新构建和表述,但仅限于对普通法历史性的讨论。
  二 经典普通法理论的要义
  全面论述经典普通法理论势必会偏离本文的主题,但掌握这一理论无疑会非常有助于对本文主题的理解,因此仍有必要对其内容作简单交代。[12]
  经典普通法理论可以简单归纳为三个核心词语:习惯、理性和历史。其含义是,普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来,它能够得以延续和留存本身就说明它是合理的;它是整个王国历代智识的体现,是全体民众集体智慧和经验的结晶,再加上普通法法律家们的整合和加工,使得普通法本身就成为了理性。
  可以看出,无论是将普通法归于习惯还是理性,都是为了说明普通法的正当性、合理性和权威性,尤其是它相对于王权和议会主权(及作为其产品之制定法)的正当性和权威性。但为了(以此)论证这一正当性和权威性,经典普通法理论采取了历史主义的路径,即无论是从习惯的角度还是理性的角度,它们都离不开历史。是时间和历史赋予了习惯在社会生活中的实际效力;大浪淘沙,也正是时间和历史最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素积淀了下来,使得普通法规则成为了一种合理的规则。
  因此,历史是经典普通法理论的核心词语,也是普通法的生命所在。没有历史,就不会有普通法;离开了历史,普通法也就失去了存在的基础。尽管时世变迁,普通法在与制定法的角力中已不占优势,但理解普通法及其在今天的发展模式和机制仍需以其历史性为基础,这正是我们今天反复强调普通法之历史性的意义所在。
  三 普通法历史性的体现:从习惯和理性来看
  (一)习惯:因时间和历史而被赋予法律效力
  在经典普通法理论看来,普通法来源于社会生活,是民众生活习惯、规则的长期积淀,它反映的不是某个人或某些人的意志,而是整个英格兰社会长久的生活规律,是对英格兰社会现实的长期历史记录。布莱克斯通就曾指出,所有英格兰的法律都是普通法或基于普通法,而普通法则是一种共同的、古老的习惯,一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”。它记录于民众的头脑中。它是一种态度、实践、观念和思维模式的集合,“通过传统、运用和经验得以传承”(1 Comm. 17)
  因此,玻斯特玛认为,要证明一条规则是普通法规则的唯一办法,就是要证明它经常出现在常规的法律论辩中。[13]布莱克斯通也说:“证明它是普通法规则的唯一办法就是证明它一直被作为习惯而得到了遵守。” (1 Comm. 68)只要被作为判决依据而使用了,那么这些规则就是存在的,其权威和效力亦蕴藏于其中。
  由此可以看出,普通法规则的效力是和历史联系在一起的。某一习惯或规则之所以能够成为法律规则或具备法律效力,是因为它“被沿用已久,或自人们有记忆以来就没有采取相反的做法”(1 Comm. 67),因而被人们认为是好的习惯或规则,并一直沿用下来,为民众所普遍使用和接受,进而为司法所引用和接受,最终具有了法律的效力。黑尔认为:“(普通法规则)通过长期和久远的惯例,通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。其实质当然是书面的,但其形式、强制力则通过长期的习惯和使用而得以成长。”[14]
  需要指出的是,如梅因在《古代法》中所分析的那样,从形式上来看,习惯成为习惯法或开始具备法律效力、成为法律规则的基本前提,是为司法判决所引用;[15]但普通法的效力却不仅仅源于司法实践,甚至不主要在于为司法所引用,而更在于长期以来公众对这种实践的认可和参与,[16]其基础最终在于为大众所普遍使用和接受。而正是这种“长期的使用”和“接受”,被经典普通法理论家们在讨论普通法之效力依据时赋予了非同寻常的意义。
  人生于这个社会,既有自己的独立空间,又无往不在和他人共同构成的社会之网中,于是便有了习惯和规则。有些习惯只属于自己,谓之个人习惯;个人习惯如果不涉及他人,便很难成为社会规则,如个人的生活习惯。但人和人在交往过程中也会产生经常性的交往规则,或曰社会习惯,如一个圈子里、一个共同体行事的习惯、惯例。
  经过长期反复的博弈,大浪淘沙,积淀流传下来的社会习惯往往都是能够被民众所接受的,因此也可以说是好的、合理的习惯,或曰良俗。再进一步,如果这些良俗被作为公共权威机构的立法或司法机关通过正式的途径加以确认,那么它们就成了具有正式法律效力的法律规则。毫无疑问,习惯“晋升”为法律规则主要是一个形式或程序上的问题,但这并不意味着形式或程序就足以构成规则的效力渊源。
  因此,规则要真正成为规则,要从纸面到现实都变得鲜活起来,就必须挖掘规则本身的合理性。而这种合理性则应来自规则本身,来自于人们在长期实践中对它的适用、检验进而是接受。换言之,一个规则的好坏良善,很大程度上在于其是否经过了民众长期实践的检验并得以留存下来。经过长期的实践和砥砺,规则的棱角被磨平,它所顾及的因素越来越多,所汇集的民众的智慧也越来越多,其合理性也越强,其权威和效力也就随之越大。
  所以,规则的效力是与其历史恰适性联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性,而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。不仅如此,当它“晋升”为法律规则后,它还需要为持续的司法实践所表明和强化,从而不断地证明自己的存在、权威和效力。这就是规则、一条真正有效的规则:当没有纠纷发生时,它为民众所无意识地遵守着,以一种默默的、消极的方式起作用;[17]当纠纷发生时,它又作为裁断的依据而出现,积极地体现着自己的权威和效力。
  经典普通法理论就是这样评价和认识普通法的!所以布莱克斯通才会说:“某一习惯之良善在于其被沿用已久,或自人们有记忆以来就不是采取了相反的做法。正是这一点赋予了其力量和权威。” (1 Comm. 67)历史恰适性对规则之权威是必要的,因为法律存在于实践中且只能通过实践才能被了解;只有被吸收进社会、民众之实践时,一条规则才变成了法律,或一个判决才能标示对法律的发展。因此,只有长时间地实践与运用,才能使规则生效。[18]由此,普通法的习惯性、历史恰适性、合理性、权威和效力在此联系在了一起,从而构成了一套迥然区别于实证主义法学的理论。
  (二)理性:普通法因历史而成为理性
  1.“普通法本身就是理性”—柯克
  经典普通法理论的另外一个主要观点是关于普通法与理性之间的关系问题。柯克认为:“理性是法律的生命,而普通法不是别的,它本身就是理性。”[19]如何理解柯克的这一说法?辛普森(A. W. B. Simpson)在解释普通法与理性之间的关系时这样说:“在普通法中,说对某一具体问题的特定解决方案与法律相符,和说它是理性的、公正的或说它是一个恰当的解决方案,没有明显的区别。”[20]这说明,如果将普通法视为一套对社会问题的解决方案,那么这套方案是合理和公正的;或者说,作为英格兰社会的基本规范,普通法由于积淀了历史和社会的精华且为历代法律家们所不断整合、修正、优化,因而是合理的、公正的。由此也可以看出,理性在这里就是合理性之义。显然,这里的“合理”是从实质或从结果意义上而言的;换言之,说普通法是理性就等于说普通法是良法。
  但良法之“良”又有不同的原因:在实证主义法学看来,法之良在它经过了正当的程序、由权威机关制定和颁行,在它体现了主权者(一个人、一个团体或全体民众)的意志;自然法学则认为这在于法符合了某一超验的、形而上的或抽象的原则、精神、理念。那么经典普通法理论又是如何看待这一问题的呢?玻斯特玛在他的进一步解释中指出,辛普森的上述说法并不意味着普通法规则是因与某些独立的正义标准或理性相符—这可以为它赢得认可—才为民众所接受的,而毋宁是说普通法本身即被视为某些为民众所分享之价值的体现或对其的表述,是有关理性和善好的观念。在玻斯特玛看来,普通法原则不是由理性赋予的效力,而是一个理性推理过程的产物;该过程经由普通法法律家们的专业智识和技艺而被型塑,由此对一个民族的社会习惯进行提炼整合,最终形成了一套内在统一的规则。[21]
  因此,经典普通法理论认为—如柯克和玻斯特玛所认为的那样,普通法不是因符合外在的某种标准而变得理性或符合理性,而是它本身就是理性,是对理性、公正、合理性、善好观念的表述和体现;或者退一步说,即使它不是理性本身,那也是对理性的表述。在这个意义上,经典普通法理论不仅和实证主义法学明显不同,而且也与自然法学有很大差异。较之前者,经典普通法理论根本不承认普通法是某个人或某些人意志的产物;较之后者,它又消弭了自然法学在自然法和实在法之间所划下的鸿沟(经典普通法理论其实并不是消除了自然法学所谓的自然法和实在法之间的差别,而毋宁是将这一差别转化为了普通法和制定法之间的差别),而认为普通法本身即是理性、自然法(如果我们可以将这二者视为一体的话),或如玻斯特玛所言,普通法是自我证成的—这也是经典普通法理论和前期普通法理论(如圣日耳曼和福蒂斯丘的观点)的不同之处。
  2.作为历代智识与集体智慧的普通法
  那么普通法又是如何获得这种超乎寻常的地位和品质的呢?我们可以从两个方面予以解释:第一个仍与历史有关,因为经典普通法理论将普通法视为英国民众历代智识的结晶,而且也是集体智慧的结晶;第二个是这些来自民间的智慧后来又为普通法法律家们所加工和整合,去粗取精、去伪存真,最终使普通法形成了一种来自于民间却又高于民间的法律智慧。考虑到与本文主题的关系,此处只重点讨论第一个解释。
  经典普通法理论认为,法律的权威最终在于其公正和合理性,但何以见证、表明或显示这种公正和合理性呢?只有时间、历史。即某一规则只有长久连续地存在并被使用,才能证明它是公正和合理的。[22]这仿佛又回到我们前面所谈到过的关于规则的效力之源的问题,但持久地存在和被使用的确可以赋予一个东西以合理性。所以黑尔才会说,就这个王国的治理而言,我更愿意使用已顺畅统治之达四五百年之久的那些规则,而不会去冒险试用我自己的某些理论—尽管我对自己这些理论的合理性较之前述规则更为熟悉。[23]玻斯特玛在谈到这一问题时说,我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧:这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧,而是说没有哪一个人或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书,它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。[24]柯克也说,我们的法律历经数代,经过长期和持续的试用,不断得以优化和再优化,它集中了那些最杰出人士的智慧。[25]
  因此,普通法被视为是英格兰民族历代社会经验和智慧的结晶,它就像一个池塘或仓库,里面汇集着历史的经验和智慧;它不是哪一个人、哪一代人、哪一个团体的智识成果,而是全体民众在整个民族的历史发展过程中所积累和创造的。也正因此,任何个人或团体都没有资格就其合理性进行评判,普通法理性已经超出了任何个人或哪一代人的视野范围。[26]顺便提一句,就此我们可以理解,为什么在普通法眼中制定法不应该成其为法律或至少不应高于普通法,因为它只是一部分人的智慧而已,而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。基于此,柯克认为,“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧,因为法律(指普通法—作者注)是理性之极致”。[27]
  如果说将普通法视为英格兰民族历代智慧之结晶是从时间角度而言,那么从主体的角度而言,普通法则又是集体智慧的结晶。所谓集体智慧,指的是普通法并不是某一个人或某一代人、某一些人的创造,而是全体英格兰民众集体智慧的结晶。在这里,集体、群体、共同体成为理解这一概念的关键。每个民族都会有自己的传统、文化和成就,只是不同的民族其成就可能侧重于不同方面,所以才有希腊人擅长哲学、罗马人擅长法律、俄罗斯人擅长艺术等似是而非的说法。和文学、艺术、科学、哲学等相比,法律也是一个民族的智慧和成就,也是其传统的体现,而且和普通民众的生活联系更加紧密。在这个意义上说,法律是民族传统的贮藏地和维系一个共同体的主要(如果不是唯一)纽带,并不过分。但作为民族传统的宝库,法律也是这个民族全体民众智慧的体现和结果,因为规则的自然形成不是某一个人或某些人的事,而是全体民众参与并选择的结果。一个社会当中的每一个民众都会通过参与社会生活和交往而体验、经历社会规则,并在一定条件下对其进行反思,促成其变革或确立。因此,你很难说究竟是谁、在什么时间确立了某一规则,而只能归之于这个民族全体。
  在参与规则确立的同时,民众反过来也受到规则的影响。每一代人都不会也不可能将其前辈的东西完全推倒重来,而必然是在其基础上的继续发展;这一方面体现了社会主体受规则影响之事实,另一方面也体现了规则以及受规则影响之民众生产生活方式、思维模式、精神气质等方面的连续性。所以这是一个互动的过程,是一个相互影响、相互决定的事实:制度和规则的形成和发展受制于民众的精神气质,但反过来它也会对后者起到型塑作用。于是卡内刚说,在普通法之下生活一段时间,你会沾染上一些盎格鲁一撒克逊气质。[28]
  3.作为技艺理性的普通法
  但在这个传统中的个人却未必就能很好地理解、掌握或阐释其每天都要经历的规则;换言之,处于某一传统之中的人却未必都能用该传统中的规则对纠纷做出裁决。个中原因我们自然可以拿“不识庐山真面目,只缘身在此山中”来作解释,但更深层次的原因则在于:面对作为集体智慧结晶的传统和法律,我们很容易在一般性结论上达成一致,但一旦具体到个案上则会分歧重重。黑尔在反驳霍布斯时曾就道德哲学家和普通法法官之间的推理作了一个极具启发性的区别:哲学家可以在抽象的观念之间追溯其逻辑联系,但却无法从其中得出任何确定的和实际的解决方案。原因是,社会生活的实际情况无限复杂,将简单抽象的观念适用于这些无限复杂的情形只会带来无休止的争论,因为每一个人都只会从其有限的个人的视角来运用这些概念。而一个完备的解决方案必须充分考虑当下的各种情势,必须对其判决保持敏感,从整体上来看它会对民众的实际生活产生什么样的影响。而诉诸简单抽象的理论或自然理性、本能、直觉,只会使问题简单化因而也是歪曲问题本身。要做到这一点,就必须有对社会生活的丰富经验和长期观察、体验;尽管很少有人能够达到这一地步,但普通法法官无疑却是最好的人选。这倒不是因为他们的经验或理性,而是因为他们是从法律内部予以实践的,而法律(普通法)又是汇集了这个共同体千百年经验、传统之宝库。法官们经过长期的研习和实践,能够将具体的个案放置于这个经验库中,并从中类比推理以得出一个合适的解决方案。[29]
  因此,在柯克和黑尔这两位经典普通法理论的代表人物看来,仅仅拥有自然理性或通过对某种系统知识之宽泛原则的学习,并不能够获得以法律来审判案件的资格,因为普通法是历代智识和经验的积聚,是集体智慧的结晶,是“理性之极致”。它拥有太多的细节和变化,只有完全浸淫于这个社会及其传统之中,通过长期的阅读、研习和观察,使自己的自然理性接触并习惯于这些细节、变化和相应的解决方案,从而上升为柯克所谓的技艺理性,才能够运用普通法来审判案件。[30]
  其实不止是自认为(或被推定或恭维为)天资聪颖的国王,即使是更为博学的道德哲学家在经典普通法理论家们看来也不适合做判案的法官,更不用说只拥有自然理性的普通法人了。因为就前者而言,他们所掌握的只是宽泛原则在逻辑上的一致而非具体的情势—此时我们能够体会到霍姆斯名言的真谛:“法律的生命不在逻辑而在经验。”而后者所谓的自然理性如果不是盲目的偏见,那也只是未经驯化的直觉;[31]它的缺点在于没有对通过参与社会实践而习得的经验和做法进行反思,也就更谈不上改进了。而正是这后一点,构成了普通法法律家对于普通法的贡献。
  普通法法律家之于普通法的关系,非常类似于王洛宾之于我国西部民歌的关系。没有先前那些早已存在于西部的民歌,也许就不会有今天王洛宾

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