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【期刊名称】 《环球法律评论》
爱德华·柯克爵士与英国法学近代化
【作者】 于明【作者单位】 北京大学
【分类】 理论法学
【中文关键词】 爱德华·柯克;法学近代化;《柯克报告》;《英国法总论》
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 47
【摘要】 在法学近代化之初,17世纪的英国面临着全面继受罗马法学与继承普通法学两条道路的选择。柯克爵士明确提出了“老田生新谷”的主张,在中世纪的《年鉴》与《论土地保有》等作品的基础上,撰写了《柯克报告》与《英国法总论》。在“法学观”、“部门法学”与“法学形态”等方面,这两部作品均呈现出了诸多近代性的“萌芽”,从而开启了英国法学近代化的历程,并且在事实上开创了不同于欧陆法学近代化的“另一条道路”。
【英文摘要】 On the beginning of the early modernization of the legal scholarship in the 17th century,England faced the choice between Roman law scholarship and Common law scholarship. Sir Edward Coke put forward the modernization proposition of“new corn will grow out of the old field”,then,on the basis of the Year Book and Tenures,he wrote The Coke’s Reports and The Institutes of Laws of England. These two works presented rudiments of modernity in several areas, such as the“concept of legal science”,“branches of law” and“forms of law”,thus marked the beginning of the process of the early modernization of English legal scholarship. Although these works had obvious“defects” in their structural arrangement,yet they mainly resulted from the restrains of knowledge structure of common law which centered on the role of the judiciary. As a matter of fact,Coke’s works and his contribution had opened“another road” towards modernization that was different from the modernization of legal scholarship in continental countries.
【全文】法宝引证码CLI.A.1173407    
  
  爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke, 1552-1634),也许是最早被引介到中国法学界的英国法学家之一,他的许多思想与观点都为中国法律人所熟知,尤其是他与詹姆斯国王抗争的故事更是成为西方宪政与法治观念在中国传播过程中的经典事例与象征。[1]但与此不相适应的是,柯克本人的著作长期以来并未得到应有的重视与研究。本文试图重返柯克一生最伟大的两部作品—《柯克报告》(Coke’s Report)[2]与《英国法总论》(The Institutes of the laws of England),[3]在解读其写作背景与原始文本的基础上,集中讨论柯克对17世纪以来的英国法学近代化所具有的开创性的贡献,最后对于柯克著作的“缺陷”及其成因作简要评述与解读。
  一 英国法学的十字路口—《柯克报告》与《英国法总论》的诞生及背景
  一般观点认为,英国的法学近代化是“自发型”模式的典型,[4]是在格兰维尔、布拉克顿等人开创的中世纪法学的基础上,通过对传统法学成果的继承与改造逐步实现的;这一历程的起点是17世纪初爱德华·柯克爵士《英国法总论》(1628)的出版。[5]不过,需要进一步指出的是,尽管从历史的长时段来看,英国的法学近代化确实是“自生自发”的,但就柯克爵士所处的历史语境而言,英国的法学同样面临着是否全盘继受罗马法学的选择。换言之,在法学近代化的启动之初,又并非纯粹地“自生”或“自发”,而很大程度上来自于罗马法学的触动与影响。因此,对于柯克及其法学的讨论,首先应当回到16、17世纪的英格兰,从英国法学所面临的基本问题与选择入手,探寻柯克之所以选择撰写《报告》与《总论》这两部著作的深层背景与动因。
  总体而言,16、17世纪的英格兰正处于一个“逐步脱离中世纪、走向近代化大国的时期”。[6]这一历史进程的突出表现是英格兰近代工商业的兴起与民主国家的形成;同时,反映在法学的领域,也要求清除英国中世纪法学中的混乱、模糊与不确定的因素,实现法学的统一性与确定性,以满足资本主义经济发展与主权国家建构的需求。因此,如何对传统的普通法法学进行变革与改造,以推进英国法学的近代化,就成为摆在柯克及其同时代法律人面前的最基本的“时代命题”。
  (一)撰写英国的《国法大全》
  对于这一问题,首先一种回答是主张全面继受正在欧洲大陆复兴的罗马法学;其最初的倡导者是来自欧洲大陆的托马斯·斯塔基(Thomas Starkey)等人文主义学者。在他们眼中,中世纪的英国法学“充满了混乱与争议,缺乏权威与可靠的基础”,[7]因而必须“以查士丁尼的作品为范例”,[8]对之进行彻底的否弃与变革。此后,英国本土的人文主义学者,如弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon)等人,也接受了这一观点。他们同样将中世纪英国法学的不确定性与缺乏权威视作其最大的缺陷,主张撰写“英国的《国法大全》”。
  培根等人对查士丁尼《国法大全》的模仿,首先来自于其确定的形式。他们主张,对于英国法学中的“判例集”与“教科书”,都应当分别予以清理与简化,并依据《法学汇纂》与《法学阶梯》中的体例进行重新编排。同时,他们也从这一罗马法的模型中汲取了“权威的观念”,始终将法学著作的构建视为从属于国王,试图从君主的权威中获得法学的形式化秩序。正如赫尔格森(Helgerson)所指出的:“与查士丁尼‘撰写’罗马法一样,伊丽莎白或詹姆斯一世应当撰写英格兰的法律,而培根则希望自己能成为英国的特里波尼安。”[9]
  此外,培根的追随者亨利·芬奇爵士(Sir Henry Finch)与约翰·考威尔爵士(Sir John Cowell)还直接撰写了以《法学阶梯》为蓝本的英国法著作。前者的作品为四卷本的《英格兰普通法概要》(1603),其结构基本上是对《法学阶梯》的模仿,逻辑结构严密,被霍兹沃思称赞为:“布莱克斯通之前最为完整与系统化的著作”。[10]考威尔的模仿则更为彻底,其著作《英国法阶梯》(Imstitutiones Iuris Anglicani, 1605),严格按照“人—物—诉讼”的篇章结构组织而成,以至于倡导英国法律体系化的布莱克斯通(Blackstone)也认为:“这样的结构安排是不自然与存在缺陷的”。[11]
  总之,在斯塔基、培根等人看来,要想摆脱中世纪以来英国法学中的混乱、不确定与缺乏权威,实现法学著作的统一与明确,唯一的方法就是以查士丁尼的《国法大全》为蓝本,对英国既有的普通法与制定法进行法典式的编纂,并撰写出《法学阶梯》式的英国法教科书。面对法学的近代化,是全盘接受罗马法学的体系,还是在普通法法学的基础上继续前行?英国的法学走到了十字路口。
  (二)“老田里会生出新谷子”
  但这一主张很快遭到了以爱德华·柯克爵士为代表的普通法法律人的反对。柯克认为,全盘接受罗马法学或是撰写英国《国法大全》的主张,无异于一种“痴人说梦”,[12]并不具有实现的可能性。尽管柯克也同样意识到了中世纪法学所存在的不足,并提出了要对普通法著作进行“重新撰写”的主张;但与培根等人借助于欧陆的罗马法学不同,他将目光投向了往昔,试图从中世纪普通法的经典著作中寻求英国法学的新生。正如他本人曾经写到的:“我们现在来读一读古代作家吧,因为老田里会长出新谷子的。”[13]
  对于英国的普通法法学而言,这里的“古代作家”既包括了古代《年鉴》等“判例集”的撰写人,也包括了布拉克顿、利特尔顿等早期法学“教科书”的作者;而柯克所要培育的“老田”,正是中世纪以来被称为《年鉴》的“判例集”,以及利特尔顿的《论土地保有》等经典法学“教科书”。
  首先,是对于《年鉴》等“判例集”的改造。从13世纪开始,普通法即出现了判例编纂的传统,[14]但这种《年鉴》在很大程度上又不同于现代的判例集,因为其内容的关注点主要集中在法庭的诉讼程序、调查事实的方法以及辩论的技巧之上,而较少涉及判决的理由及法律论证的过程。[15]这样一种特点,也使得人们很难从判例的本身发展出一般的法律规则,亦难以构成拘束后来司法审判的先例。当然,这并不排除少数的法律人在熟读所有《年鉴》的基础上灵活地引用判例(比如柯克法官本人),但这对大多数人而言只能是一种例外,仍然无法制度化地回应社会对法律确定性的常规性要求。柯克显然也意识到了《年鉴》的上述弊端,因此,尽管他反对全盘继受罗马法学的主张,但也并不打算恢复已中断半个多世纪的《年鉴》编纂,而是在重新整理既有《年鉴》的基础上,通过增添新的判例和使用更为现代的方法,着手制定一种全新的判例汇编—《判例报告》。[16]依据私人编纂报告的习惯,这部《判例报告》被称之为《柯克报告》(Coke’s Report)。
  其次,是对于《论土地保有》等经典法学教科书的改造。在普通法的经典著作中,柯克最为欣赏与推崇的显然是利特尔顿的《论土地保有》;[17]而直接促使柯克选择这部作品进行重新评注的原因,同样来自于罗马法学的挑战。当时,法国的罗马法学家贺特曼就曾指责《论土地保有》一书是“完全混乱无序与愚蠢可笑的著作”[18]对此,柯克在《报告》的序言中做出了激烈的回应,他“坚决反对一切对于《论土地保有》的指责,坚信这部完美作品中不可能含有任何的错误”,并认为“由民法学者来撰写英格兰普通法将是极端危险的选择”。[19]
  当然,由于论战的激烈,柯克的言辞不免言过其实。至少在17世纪初的英国,《论土地保有》一书也已经呈现出了许多落后于时代的迹象:一方面,该书从内容上看,主要局限于封建土地保有制度,对许多内容的论述也与时代脱节;另一方面,该书缺乏必要的引注,也几乎没有援引判例,“法学知识完全建立在学说的基础上,而缺乏统一的权威”。[20]事实上,柯克本人对于这些缺陷也并非“视而不见”;他此后的行为也表明,他同样认为有必要对普通法进行重新撰写。只是与贺特曼的彻底否定不同,他决定通过增添新的注释的方法进一步完善这部伟大的作品,并同时对《大宪章》等古代制定法以及犯罪刑罚与法院管辖等内容进行全面的评述,以撰写出一部更为完整的、也更适合17世纪的学习者阅读的普通法教科书—《英国法总论》。这同样是一部《法学阶梯》,但却完全是英国式的;除书名之外,几乎再也看不到来自罗马法学的影响。
  总之,英国中世纪以来的法学形态,无论是“判例集”还是“教科书”,在16世纪的历史条件下,都遭遇了前所未有的危机。“即便英国法并不存在被罗马法完全取代的危险,但也不能否认,英国传统的普通法法学正处于一个被‘罗马化’的版本所取代的危险之中。”[21]在这一紧要关头,是柯克爵士以“老田生新谷”的方式,对中世纪以来的英国法学进行了新的改造,从而维系了普通法的法学传统,将古老的普通法法学带入了近代。
  二 英国法学的近代性萌芽—对《报告》与《总论》的文本解读
  在接下来的论述中,笔者将分别从“法学观”、“部门法学”与“法学形态”三个方面人手,在重新解析与诠释《报告》与《总论》的文本细节的基础上,[22]具体地揭示柯克著作中所蕴涵的英国法学“近代性”的萌芽,以及柯克爵士对于英国法学近代化所做出的开创性贡献。
  (一)“技艺理性”与近代法学观
  法学近代化的首要标志是“形成近代资产阶级的法学世界观”。[23]尽管在柯克的著作中,我们还看不到“天赋人权”、“三权分立”等近代法学观的经典表述,但其中许多核心理念都已经包含在柯克著作的文字之中,尤其是柯克在其著作中做出系统阐述的“技艺理性”学说,最为集中地体现了柯克法学观中的近代性因素。
  正如美国学者斯托纳所指出的,“在柯克对于法律的理解之中,最为重要的原则是他坚持法律等于理性”。[24]尽管利特尔顿在《论土地保有》中也曾多次提及“理性”一词,但始终未能对法律与理性的关系做出明确的说明,只是笼统地认为法律不可“有悖理性”。在《总论》的评注中,柯克继承了这一思想,并对于“理性”概念做了进一步的阐释。
  比如,在《论土地保有》第80节中,利特尔顿指出,对于地方的习惯,“只要不有悖理性,就完全可以承认和允许”。对于这里所谓的“有悖理性”,柯克在注释中写道:
  这不能被理解为没有学识的常人的理性,而是由法律的权威所保证的技艺理性和法律的理性:法律乃是最高级的理性。[25]在随后的第138节中,柯克又进一步对“技艺理性”的观点做出了更为全面与深入的阐释:
  理性乃是法律的生命,因而普通法无非就是理性而已,它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就,而不是普通人的天生的理性,因为没有人一生下来就技艺娴熟,这种法律理性乃是最高的理性,因而,即使分散在如此众多的头脑中的全部理性都集中于一人头脑中,也不可能造出像英国法这样的一套法律,因为通过很多代人的实践,英国法才由无数伟大的、博学的人予以完善和细化,借助于漫长的历史,才成长得对治理本王国而言是如此完美,就像古老的规则可以公正地证明的:没有人会比普通法更有智慧,因为法律乃是理性之圆满状态。[26]
  在这里,柯克指出了“技艺理性”与传统的法律理性之间的区别。在源自古希腊与古罗马的法律观念中,法律是具有理性的;但这种“理性”更多的是一种“常人理性”,是任何人固有的“自然理性”。[27]与之相反的是,在柯克看来,真正的法律理性只能是具有权威保障的“技艺理性”;它是一种高于“常人理性”的理性,而法律也必然是这种“最高级理性”的反映。[28]与“常人理性”的与生俱来不同,“技艺理性”是“通过长期的研究、深思与经验”与“很多代人的实践”才得以形成的,是历代法律研究与实践中的经验与智慧的沉淀。换言之,“柯克所诉诸的理性,并不是一种理论天赋,而是一种实践能力”,[29]它不是一种“常人的理性”,而是一种“法律人的理性”,更准确地说,是一种“法官的理性”。
  对于柯克的“技艺理性”学说,尽管许多学者都曾提出不同的反对与批评,甚至被认为是法律职业阶层对于既得利益的一种维护与保守;但事实上,这一理论的提出又并非源于历史或传统,而更多地来自于对近代英国社会转型的语境化回应,来自于柯克从近代性的视角对于英国的政治与法律问题进行的重新审视与思考,因而同样是一种具有近代色彩的法学世界观。正是“技艺理性”的学说,首次明确阐述了普通法所具有的高度的内在理性,从而有效地回应了近代社会对法律确定性的需求。[30]同时,这一观念也蕴涵了对于近代王权扩张的限制,并暗示了近代司法独立得以成立的理论基础。[31]总之,“技艺理性”学说所试图解决的问题及其所依凭的立场都完全是近代的,“它力图以此改造中世纪以来的英国法,以适应那个正在形成中的新社会的需求”。[32]
  (二)“部门法学”的近代因素
  除法学观之外,法学近代化的另一个重要标志是“形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学”。[33]在柯克的时代,尽管尚未出现严格的“部门法学”,但各领域的法学分支已经大体形成;而《报告》与《总论》对于许多具体问题的论述,在事实上也开启了各“部门法学”的近代性改造,为整个法律体系的近代化奠定了基础。
  首先,是对于英国土地法的近代化改造。自中世纪以来,土地法一直处于英国普通法的核心领域,整个普通法的体系都是围绕土地权益而展开的。如前所述,利特尔顿的《论土地保有》即是对这一理论体系的总结,而柯克对于英国法学的近代化改造也同样是从土地法领域人手的,集中体现于《总论》第一卷,即对《论土地保有》一书的评注之中。从结构上看,《柯克评注利特尔顿》完全承袭了中世纪的封建土地法体系,但就其评注的内容而言,柯克却“把重点放在非封建性的产权形态上,比如公簿地产保有权、完全保有地产权”等。[34]即使是对于一些古老的封建保有,柯克也将更多的笔墨用于描述这些制度在近代以来的变迁。
  比如,在英国的封建土地保有中,并不存在严格的所有权概念,但已经出现了最为接近于所有权的非限定继承地产权。在《论土地保有》中,尽管已经对非限定继承地产权做出了论述,但对于该保有权人自由买卖与处置的权利却较少涉及。[35]而柯克对于“非限定继承地产”的评注,不仅在篇幅上数十倍于利特尔顿,且着重对于涉及保有人处置权能的词句进行了详尽的阐述。[36]如在“购买土地”的词条之下,柯克即全面论及了在诸如外国人、异教徒、维兰等不同保有人在买卖非限定土地的过程中所适用的规则,并引用了伊丽莎白时期的判例,以说明土地买卖规则在16世纪所发生的变化。[37]又如,在对“土地授予与赠与”这一词条的评注中,柯克较利特尔顿更为详尽地阐明了非限定继承土地保有人对其土地按照本人意愿自由转让和赠与的权利,并援引16世纪的“林肯学院案”(Lincon inn’s Case)和“博拉斯顿案”(Borastons Case)对其中的规则进行了新的诠释。[38]
  又比如,英国土地制度的近代变迁还伴随着农奴身份的逐渐放松,最初的维兰保有权逐渐转变为公簿保有权。相比前者而言,公簿持有人享有更多的自由;但他们在性质上仍然属于不自由土地保有,并长期被排除在普通法的管辖之外,因而往往容易导致权益上的纠纷。[39]因此,如何保护公簿持有农的权利,成为近代英国土地法中所面临的主要问题。对此,柯克明确地指出,“公簿持有农应当具有稳固的地位,普通法应提供有利于他们的救治方法”。[40]同时,在“法律和国王令状”等词条的评注中,柯克还详细地论证了普通法对公簿持有农实施管辖的理由、情形及其所适用的令状。[41]尽管这样一种保护并没有从根本上改变公簿持有保有权的性质,但却在很大程度上适应了近代英国农业资本主义发展的需求,也为公簿持有农在法律上最终向自由持有农的转变奠定了基础。[42]
  除《总论》之外,柯克在《报告》中的许多判例也都涉及了对于土地法的近代化改造,其中最为突出的是“谢利案”(Shelley’ s Case)报告中确立的“谢利案规则”。在该案中,亨利·谢利与他的叔叔理查德·谢利就其祖父爱德华·谢利遗留的土地权益产生了纠纷,其分歧主要集中于爱德华在遗嘱中将土地转让给“他本人及他的男性继承人”的意义之上。最终,在柯克的辩护下,亨利赢得了这场诉讼,“遗赠与转让协议书中的限定性词语获得了直接对抗违反赠与人与出让人意图的行为的效力”。[43]这一结果在事实上承认了土地保有人的意志在土地流转中的权利,使地产权的权能越来越倾向于“非限嗣继承地产权”。在随后的“判例报告”中,柯克进一步将该案隐含的规则表述如下:
  如果在一次地产权授予中,A被授予完全保有地产权,并由其继承人享有剩余地产权,则剩余地产权应属于A所指定的人享有,而不是其继承人,因此A在实际上享有绝对的非限嗣继承地产权。[44]
  这一规则此后即被视为英美财产法上具有里程碑意义的“谢利案规则”。尽管该规则在柯克之前就已经存在,但“柯克在《报告》中的详细论述与精确阐释使得这一规则被17世纪的英国法院正式接受为一个具有拘束力的规则,它实际上表达出了当时的英格兰法院有意将对土地流转的限制减小到最低限度的努力”,[45],“这在很大程度上构成了英国中世纪财产法向近代财产法演进的关键环节”。[46]
  其次,在宪法学领域,柯克的贡献集中体现在对《大宪章》的评注之上。1215年的《大宪章》是英国历史上的重要文件,它明确限制了国王的特权,并对贵族的自由权利作了清晰的规定,长期以来被视作英国宪法的源头。但在中世纪,《大宪章》真正发挥效力的时间只持续了一百余年,此后就“陷入无人问津的湮没之境”。[47]。直到17世纪,为了对抗日益强大的绝对主义,《大宪章》才再度进入人们的视野,这就是被波科克(Pocock)称之为“古代宪法复兴”的运动。[48]“而这场复兴在很大程度上又应归功于柯克爵士”,[49]归功于柯克在《总论》中对于《大宪章》的重新评注。
  当然,柯克之所以花费了大量的篇幅用于《大宪章》的评注,其目的又并非仅仅为了恢复人们对于古老宪法的关注,同时还试图将其适用范围从原有的封建贵族扩展至全体英国人民。正如柯克在序言中写道的:“它之所以被称为《大宪章》,并不是由于它的篇幅巨大,而是由于它的内容至关重要且范围广泛,它是整个王国所有的居民的基本权利的源泉。”[50]
  比如,《大宪章》中著名的第29条是对“自由民”的人身自由权利的列举与规定,柯克在对于“任何自由民”这一概念进行评注时,即做出了明确的扩张解释,将妇女也纳入到了《大宪章》的保护范围之内;并一定程度上对于农奴提供了类似的保护,认为“这里的自由民还延伸至维兰(农奴),因为除了相对于他们的领主,他们对于任何人都是自由的”。[51]这一规定显然也与中世纪后期农奴制瓦解的趋势相适应。
  又比如,《大宪章》中的“自由权与自由习俗”,原本的含义主要是指个人不受非法扣押、逮捕与剥夺财产的自由。但随着近代商品经济的兴起,英国公民对自由权利的追求也不再仅仅局限于人身或财产的领域,他们同时希冀打破都铎王朝以来的商品专卖权制度,以获得自由贸易的权利。因此,柯克在对“自由权与自由习俗”的评注中,又明确地指出,“所有的专卖垄断行为都是与《大宪章》相违背的,因为它们违反了臣民的自由权利,违反了本土的法律。”[52]总之,经过柯克的努力,几近湮没的《大宪章》逐渐恢复了往日的地位,并获得了全新的近代性含义。正如谢泼德所指出的:“这些评注在此后的三百年中几乎成为了人们对《大宪章》之含义的最基本与最权威的理解。”[53]
  再次,柯克的贡献还体现在诸如契约法等较为晚近的法学分支中。尽管作为普通法的学者,柯克本人并未对契约法学做过专门的研究,甚至严格意义的契约法学乃是在柯克之后才最终发展起来的。但这并不意味着柯克对契约法学知之甚少,实际上,由于柯克本人作为律师与法官的实践经历,使得他本人亲身参与了许多有关契约的案件审理,在他的《报告》中亦记录了数个与之相关的案件,而其中对后世影响最为深远的,是第四卷《报告》中记录的“史莱德案件”(Slade’s Case)。正如密尔松(Milson)教授所指出的:“在英国契约法发展的历史上,没有哪一个案件像史莱德案一样引起人们如此广泛的讨论。”[54]
  在进入到柯克对史莱德案的讨论之前,有必要简单回顾一下英美契约法的早期历史。最初,英国的契约法来自于普通法中的各种复杂的诉讼形式。其中,早期的契约案件主要是通过对人诉讼,尤其是专约之诉和清偿债务之诉来审理的,但这些诉讼令状具有明显的弊端:一方面,它们往往有赖于盖印书面的形式主义;另一方面,它们只局限于实际履行之后的契约,而对于待履行的合同则难以提供救济。[55]针对专约之诉与清偿债务之诉的不足,普通法开始寻求更好的办法加以解决。后来,普通法法律人开始尝试用侵权法中的侵害赔偿之诉对契约诉讼提供救济,并从中逐渐发展出违约赔偿之诉这样一种新型的诉讼形式。最早的违约赔偿之诉是出现于1348年的“洪伯摆渡案”(Case of the Humber Ferryman)。[56]
  但需要指出的是,该案的违约赔偿之诉在很大程度上仍然属于侵权性质的诉讼,而要使违约赔偿之诉成为一种成熟而统一的契约诉讼模式,还需要使清偿债务之诉的情形完全纳入到违约赔偿之诉的范围中,即“使一定金额的债务与一般损害的赔偿金额均可在违约赔偿之诉中获得救济”,[57]而这一工作即是在柯克《报告》所讨论的“史莱德案”中完成的。依据柯克的记录,该案的案情大体如下:原告约翰·史莱德(John Slade)应被告莫利(Mor

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