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【期刊名称】 《环球法律评论》
日本宪法学的现状与课题
【作者】 高桥和之【作者单位】 明治大学
【分类】 外国宪法【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 86
【全文】法宝引证码CLI.A.1173404    
  今天能够在这里与大家一起交流,感到非常荣幸。希望以此为契机,中日宪法学界的交流能够得到更进一步的推进。
  在中国宪法学会希望就“日本宪法学的现状与发展趋势”做一概括性介绍的邀请之下,此次讲演主要围绕日本宪法学是经过怎样的发展历程走到今天,以及今后所面临的课题进行介绍。由于时间有限,所以只能进行大体的介绍。同时事先声明,这只是我本人对日本宪法学的现状与课题的理解与见解。
  关于日本宪法学的现状与课题,以下分为三个部分进行论述:首先作为总论,介绍一下日本国《宪法》的根本思想以及日本宪法学对该根本思想的理解;其次是关于人权部分;最后是统治机构部分。按此顺序对日本宪法学的现状与课题进行简单的梳理。
  一 日本国宪法的根本思想
  (一)日本宪法及宪法学的历史
  这里所说的宪法学是指关于宪法的学问研究,而作为此种角度的宪法主要是指立宪意义上的宪法。关于宪法的内涵,有固有意义上的宪法和立宪意义上的宪法之区分。固有意义上的宪法,是指关于与国家权力的组织与运用相关的基本规定;而立宪意义上的宪法,被理解为是固有意义上的宪法中的特定内容,而这一特定内容是指保障国民权利以及为此而确立的权力分立的原理。
  立宪意义上的宪法是基于1889年的明治宪法(大日本帝国宪法)而传入日本的。日本在经历了德川幕府250多年的锁国后,在美国的佩利(Perry)到来及之后在西欧列强的外压下接受了不平等条约而开放门户,并经过以此为契机的幕府势力与以萨摩藩和长州藩为中心的反幕府势力的抗争,于1868年反幕府势力取胜建立了明治政府。明治政府成立之后所面临的重大课题是确保日本的独立与在门户开放之际所被迫签订的不平等条约的修订。为此,就有必要在增强日本的经济及军事等国力的同时,制定并整备能够经受得住列强的评价的法律制度。因此,对西欧的法律制度开始广泛研究,宪法研究也作为其中的一部分得以进行。当时,英国、美国、法国、德国等国的各种宪法思想被介绍到日本,并在对这些外国宪法的理解以及在与传统的日本思想之间的关系上发生了论争。经过这种论争与斗争而发展到明治宪法的制定,对其过程在这里不做深入介绍。明治政府早期就把宪法的制定提到政治日程上。事实上,于1875年在设立元老院和大审院的同时,发布了渐次确立立宪政体之宗旨的诏书,并于1876年命令元老院起草宪法。在经过各种曲折之后,最终仿效德国的普鲁士宪法制定了明治宪法。
  值得注意的是,该宪法的制定中导入了立宪主义。因立宪主义是外来的思想,过去在日本没有存在过,因此对宪法草案中规定的“臣民的权利”也有反对意见,认为臣民只对天皇负有责任而无权利,故主张应改为“臣民的身份”。但是主导宪法制定的伊藤博文坚持主张“创制宪法之宗旨,其一在于对君权的限制,其二在于对臣民权利的保护。若在宪法中不规定臣民的权利而只规定责任的话,则无制定宪法之必要”,最终通过了原案。
  宪法生效后,宪法学则以宪法解释为其主要任务。因明治宪法本身是妥协的产物,故其解释学也因其重视的是妥协的那一要素而产生分歧。妥协,首先第一是日本的“传统文化”与外来文化的妥协。强调传统文化的学派,着重于明治宪法中的“天皇亲政”一面,即主张只有天皇统治才是日本应有的传统政治。而实际上,天皇的统治至少在12世纪镰仓幕府成立以后就已名存实亡。因此,将明治国家所确立的天皇统治体制称为日本的传统是牵强的。但是,虽说天皇失去了政治权力,但将这种政治权力予以正当化的精神权威还被勉强维系着。因此,也许在此意义上可以说象征了日本的传统文化。即,明治国家的天皇被作为与外来文化相对抗的象征。
  其次,是绝对君主制与立宪君主制的妥协。法律思维属于外来文化。因此,既然以此种思维为基础制定宪法,则对宪法所设立的政治体制结构的理解掌握,应借助于在西欧形成的体系框架来讨论。从此观点出发,明治宪法可以说是绝对君主政与立宪君主政相妥协的产物。明治宪法既然采用了立宪主义,则其君主政本应是立宪君主政,但是君主的权限之强导致其立宪性质的削弱。例如,关于权利的保障,其权利并不是自然权意义上的权利而是基于君主授予的“臣民的权利”,而且被授予的这种权利也几乎都成为“法律保留”的对象。即权利只在法律的范围内得到保障,并服从于法律的限制。那么,与天皇一起制定此种法律的议会又是什么状况呢?当时是由贵族院和众议院构成的两院制,代表国民的众议院至1925年开始的男性普通选举为止一直是限制选举制。在这种状态下,是无法期待保障国民权利的法律的制定的。而且,宪法还规定在紧急状态下甚至可以不基于法律而是根据敕令而对权利予以限制。另一方面,权力分立又是何种状况呢?在天皇“总揽统治权”原则下,立法权在议会的“协助赞成”下得以行使,司法权则以天皇的名义行使。因此,若强调统治权的总揽的话则倾向于绝对君主政治。但是,虽说是“协助赞成”,但实际上却被理解为“同意”而被运用,而且司法权也在法官身份保障的基础上其独立性得以确保。因此,从某种程度上来说,可以说立宪主义得以实施运用。即使如此,因宪法规定上的暧昧化的表现,而导致20世纪30年代日本朝着军国主义发展时,明治宪法下基于天皇名义的独裁政治得以实现。
  明治宪法的解释学说也反映了宪法的这种性格,分为强调天皇权限的君权学派和强调议会权限的民权学派。在构筑解释学体系时参照的理论,因宪法本身受到的是德国立宪君主政宪法的影响,因此借鉴了当时德国的国法学。其中影响特别大的是耶利内克的国家法人论。民权学派的代表人美浓部达吉以此国家法人论为基础构筑了明治宪法的解释体系,并确立了通说性的地位。其要点是,将主权归属于国家而不是天皇,并将天皇与议会共同作为国家机关以此相对提高议会的地位。此种主张被称为天皇机关说,后来被超国家主义者攻击为“关于国体的异说”而遭排斥。这被称为天皇机关说事件,是日本朝着军国主义化发展途中所发生的事件。
  关于战前的学说,还有一点需要说明的是宪法学与民法学相关联的问题,即关于“家”的制度。在组织构筑政治社会(国家)时,其内部的小社会(团体、结社)将被定位于何种地位,是决定政治社会的性质的重要问题。特别是家(家族)是最为基础性的小社会,政治社会与家族一般遵从同一基本原理。这在明治国家与家庭制度上也有所体现。明治政府在编纂民法典时,当初参照了法国民法典。因此,体现个人主义特征的草案得以制定。从其内容上看,不像后来的民法典那样给予户主以很强的权限以及给予长子独占继承的权限。这是1890年公布的旧民法。但是,该法公布后立刻引起了强烈的反对运动,赞成派与反对派之间进行了反复的“民法典论争”。其结果,旧民法的实施被延期,最终一次也没有得到实施就予以告终。该反对运动的中心人物为初期的君权学派代表人—宪法学者穗积八束。他作为标语标榜的“民法出后忠孝皆无”一语揭示了问题的本质。即从旧民法所依据的思想中,嗅出了有悖儒教忠孝思想的因素。
  取替旧民法而代之以公布施行的1898年民法典,规定了以户主权与家督继承为基础的“家”制度。其中,规定了每个人都将属于某个“家”,并应服从于户主(家长)。户主权中包括指定家族住所的权限、许诺家族的婚姻及过继养子的权限等等。另一方面,户主负有抚养家族的义务。通过这些规定,以户主的统率权为主的家族一体性得以确立。原则上,这种户主的地位,与家庭的财产及祖先祭祀权一起作为家督由长子来继承。“家”制度之下,比个人的幸福更为重要的是家族的繁荣,在此基础上集体主义思想得以培养,并将此投射延续到国家,以天皇为家长的家族国家观被援用于明治国家的正当化。在此,儒教的忠孝思想教育被广为活用是不言的事实。
  (二)日本国宪法与“个人的尊严”
  现行日本国宪法是按照明治宪法的修改程序制定的,但是其所依据的原理发生了革命性的转换。因此,从法律角度来说不是宪法的修改而是一个革命。因其发生于1945年8月,故被称之为“8月革命”。从主权论的角度来看,日本国宪法明确规定了国民主权原则,因此,与明治宪法所依据的主权论(天皇主权或者国家主权)是明显不同的。若从宪法的制定权力属于主权者这一角度分析的话,明治宪法是由天皇来制定(钦定)的,而与此相对应,日本国宪法在其前文中规定:“日本国民是……在此声明主权属于国民,特此制定宪法。”但更为根本的是主权原理所依据的社会理念发生了变革。即日本国宪法作为社会的构成原理采用了个人主义。我认为从集体主义到个人主义的转变是最为根本的变化。
  这里所言之个人主义是被作为关于社会与其构成成员之间的关系的一种状态来使用的。因人类是社会性的存在,因此一般都是形成社会而生活的。正因如此,对于社会与作为其构成成员的每个个人之间的关系如何定位一直是重要的问题。既然每个个人不能离开社会而生存,反之社会也不能离开个人而存在,那么对于个人与社会哪一方为更为根本的存在的追究是无意义的。但是,作为社会的构成原理,是更为重视社会还是更为重视其构成成员的每个个人则是一个值得研究的问题。若对该问题是以社会与其构成成员个人中的哪一方作为目的哪一方作为手段来考虑而定论的时候,个人主义的回答是以每个个人作为目的,社会是每个个人追求幸福的手段。个人主义这一用语,在各种意义上被使用,根据不同的论者有时甚至也被等同于利己主义。但是,在这里所言之个人主义仅基于上述的意义而使用,希望不要引起误解。
  日本国《宪法》第13条规定:“所有国民作为个人而被尊重”,宣告个人主义原则的适用。为何要“作为个人而被尊重”呢?那是因为承认“个人的尊严”。个人的尊严这一表述方式,出现于《宪法》第24条的规定中。第24条是关于家族制度的规定,该条规定要求家族制度应立足于个人尊严的尊重之基础上。这是对于明治宪法下的“家”制度的否定的重要规定。明治宪法下的“家”制度不是基于个人主义的制度,而且维持这种“家”制度的原理被作为社会的构成原理。相对于此,日本国宪法在关于家族的规定上,在否定了“家”制度的同时,作为政治社会的构成原理采用了个人主义的原则。
  日本国宪法宣布的国民主权原理,也是从“个人的尊严”原理所导出的当然之归结。将国民“作为个人予以尊重”之意,在于社会尊重每一个个人自己选择自己的生活方式并将其付诸实践。每个人要在社会中生存生活的话,对于应该遵守的规则的订立及执行,每个人都应有平等的发言权,否则不能说作为个人得到了尊重。所谓国民主权,是指每个国民至少在其成年之后具有成熟的判断能力时,对于政治的现状应具有平等的发言权的原理。所以说这是将个人的尊严作为社会构成的基本价值而予以承认接受的当然的归宿。
  但是,并不是说只要在宪法中宣扬个人的尊严就能即刻改变人们的意识与行动。比个人更为优先考虑社会的共同体思维,是从明治国家以前就在日本存在并生根的思维。而且在战前这种“美德”被锤炼强化且得到彻底的渗透,并被政治所利用也是确凿的事实。但是,它并不是在那个时代所凸显的意识与思维形态。究其根源则更为深刻,从某种程度上来说,它是日本的传统思维方式及传统文化所依据的基础。战后日本的社会科学将这种意识作为前近代的封建意识残余来看待,并为克服这种封建意识残余进行了不懈的努力。宪法学也顺应此潮流,认为个人的尊严与人权意识的确立以及将其深入到国民的精神中是宪法学最为重要的课题。于是,开始着手构建以“个人的尊严”为基础的新宪法体系。但是,当时遇到了以下两方面的阻碍。
  一个阻碍是,致力于该课题研究的宪法学者的大多数都是在战前学习宪法学并从事研究的。战前的宪法学中,若排除与西欧的立宪主义背道而驰而坚持日本传统的宪法的理论的话,大多数接受的都是以德国立宪君主政为背景的德国国法学与法律实证主义的影响。在这种状况下,作为研究者都有意无意的被德国的理论框架所束缚,因此,对于与此具有完全不同背景的日本国宪法按照德国式的体系进行了解释。这就导致了日本宪法学的局限性与极限。这一问题的克服则成为下一代研究者即战后从事宪法学学习与研究者的课题。
  另一个阻碍是,政治形势的发展没有给宪法研究以足够充足的时间。 1952年《旧金山对日讲和条约》生效、日本独立后,掌握政权的保守政党之间马上就开始酝酿宪法的修改。日本国宪法是在占领军的占领下制定的,是否是在占领军的强迫下制定的另当别论,但可以肯定的是,没有来自占领军的“压力”则不会有日本国宪法的成立。因此,对于部分保守派来说,该宪法因其内容过于西欧化而认为不符合日本的传统。那么,什么内容被认为是最为非日本化的呢?那就是个人主义思想。个人主义重视的是个性,而日本文化传统则尊崇的是“和”。也即最为优先的是整体的和谐。若过于强调此因素则就会走向战前的“灭私奉公”的境界。即使不达到此境界,也会形成个人首先对自己所属的社会负有责任和义务,只有在完成和履行自己的责任与义务的基础上才能对社会提出自己的权利的观念。但是,日本国宪法只强调权利,而对社会的责任与义务规定得太少。所以,保守派们就认为,日本的年轻人会忘记对社会所应做出的贡献,而成为只主张权利的利己主义者。因此主张应将宪法修改为强调植根于日本传统文化的和的精神的内容。并主张应赋予象征日本传统文化的天皇以更为积极的职责。因日本国宪法全面否定了天皇的政治权限,而只限定其具有象征性的作用,其结果就连天皇是否具有“元首”地位也并不明确。故而主张修宪,认为至少应该明确规定其元首地位。
  这种改宪思想,可以说植根于日本传统保守派的DNA中,作为改宪运动的暗流而存在。而这种改宪动向的现实化的契机则为《宪法》第9条的问题。日本国《宪法》在前文中宣告了和平主义,其具体化的规定是第9条放弃战争与不保持军事力量的规定。可是,讲和的同时,日本为了本国的防卫,一方面缔结日美安保条约,另一方面选择了保持“自卫力”的政策。这种“自卫力”,最初是以警察预备队的形式出现的,后来改为保安队,进而改组为自卫队,发展成为名副其实的“军队”。但由于当初违宪的主张也很强烈,所以不得不使政府认真地思考改宪问题。该问题虽然与日本的传统思想并没有直接的关系,但是在不能进行自我防卫的国家不能称之为真正的国家的主张下,成为保守派改宪的一个重要项目。后来因在两院没有获得改宪所必需的2/3多数的同意,致使政府放弃了改宪,而选择了所谓“解释改宪”的方式。即解释为:自卫队不具有第9条所禁止的“军事力量”,而只是“自卫力”,因此不构成违宪。
  这种政治性的展开方式,给宪法学带来了宪法逐渐趋于空洞化的危机感。因此,很多宪法学者为了构筑证明安保条约及自卫队违宪的宪法理论而付出了莫大的努力。同时,反对政府的这种做法的国民集会及示威游行呈现出白热化状态而遭到了严格的规制,因此,宪法学为了解决这种问题而致力于从表现自由的角度保障国民运动的宪法理论的构筑。此外,积极参与该运动的公务员,其政治活动的权利及劳动基本权受到了广泛的限制与规制,故而对于此种规制的批判也成为宪法学的重要课题。在构筑关于这些方面的宪法理论时,当然大量参考了国外的宪法理论。在此意义上,比较宪法研究得以大量进行,但因其比较时的立足点在于对日本政府政策的批判进而寻求宪法解释论的形成,故而,也存在着只要能达到此目的,则从外国的宪法学中不分青红皂白盲目加以引用的弊端。如果不考虑某一理论在其本国宪法理论体系中所占据的地位而在日本予以借鉴的话,就会出现即使该理论在其本国宪法理论体系中与其他理论间能够保持良好的平衡,但在日本也可能会出现失衡的现象。总之,可以说战后初期的宪法学,处于忙于对抗政府的“宪法攻击”的状态。故而,宪法学将权力视为“敌人”,呈现出较强的从对抗权力的视点而被建构的宪法学的这一特征。因此,我称此为“抵抗型宪法学”。这种“抵抗型宪法学”,尽管采用的是国民主权原则,但是缺乏从权力是属于国民自己的这一视点的认识与分析。对于不正当权力的抵抗固然重要,但对于为了防止权力的不正当化而对权力的行使方式等进行制度设计也是非常重要的。在此意义上,我认为应该从设计何种制度并如何设计的视点进行研究将是今后的课题。我将此称为“制度设计型宪法学”。
  通过以上说明也许会造成战后初期的宪法学是失败的印象,但是并不能说都是失败的。日本保守派政府的持续这一事实,说明还是得到了国民的支持。但是,并不能据此而判断国民的意识依旧,日本国宪法理念的方向没有变化。虽然个人主义的意识并不是处于理想状态,但是已得到确立,已经不会回归到战前的意识状态。从社会党及共产党的支持率的低迷现象也可反映出日本人的意识的保守化倾向。但是,并不是说返回到了传统文化的保守。在保守派中也分为传统文化的保守与近代化的保守,本人认为后者接受了日本国宪法的理念,且成为保守派的大多数。因此,假设就算是修改宪法,也不会是对“个人的尊严”予以否定的修改。以我的预测,关于宪法理念的对立,今后将是以个人的尊严为前提的,有如欧美出现的自由主义与共同体主义的对立。
  二 人权论的现状与课题
  在这里主要就与人权论中的基本思考相关联的两个问题为主进行论述。一是通过宪法解释能否产生对应时代变化的“新型人权”的问题;还有一个则是在私人之间如何保障“人权”的问题。
  (一)人权规定的整体构造与“新型人权”的裁判上的创设
  日本国《宪法》第13条规定将国民“作为个人”予以尊重,作为其归结,规定对于“国民的生命、自由及幸福追求的权利”(简称“幸福追求权”)予以最大限度的尊重。然后,在第14条以下部分中逐次规定了国家应该尊重的个别具体的权利。因日本国《宪法》第81条赋予了法院判断国家的行为是否符合宪法的权限,因此第14条以下规定的权利将成为裁判规范。也就是说,当这些权利被国家侵害时,可以向法院请求救济。
  那么,在宪法没有规定但应该得到保障的国民的权利受到侵害时又将如何呢?例如,设想一下隐私权受到侵害的情况。在宪法制定当初,还没有考虑到隐私权是需要宪法保障的权利。因此,宪法当中没有明文的保障规定。但是,到了今天,宣传媒介以及照相机等器械的发展导致隐私权的侵害成为重大的问题。一般情况下,本应制定保护隐私权的法律,并以此为根据寻求法院的救济。但是,在没有这种法律的情况下,或者法律侵害隐私权的情况下应如何处理呢?答案之一就是试图通过政治运动或选举等民主化的政治程序来制定或修改法律。但是,对于在政治过程中难以成为多数派的人们来说,这并不能成为答案。于是,就会出现如下的议论:虽然宪法没有明文规定,但是到了今天隐私权已成为宪法上应该保护的权利,应该承认此权利。这时作为根据的是《宪法》第13条“幸福追求权”的规定。即主张幸福追求权是包括第14条以下部分中规定的所有具体权利的权利,但是也并不局限于这些列举的权利,幸福追求权应成为产生新型权利的根据。即解释为:《宪法》第13条应成为所有具体权利的母体,是作为可以从中产生的新型人权的权利而在宪法中予以规定的。也就是说主张隐私权作为现代所必要的新型的权利,是从幸福追求权中派生出来的权利。若采用此种解释的话,则没有必要由立法府进行法律的制定及宪法的修改,而由法院来创设宪法上的权利将成为可能。也就等于是承认法院具有如此重要的权限。如此大胆的宪法解释,日本的最高法院却采取了此种解释。例如,在警察在示威游行现场拍摄了负责人的照片而成为争论焦点的事件中,作为《宪法》第13条的解释,进行了如下论述:“无论任何人,都拥有在没有本人承诺的情况下其容貌、形象不被随意拍摄的自由。”另外,在外国人按手印制度成为问题的事件中,也基于《宪法》第13条进行了如下判断:“作为个人私生活上的自由之一,任何人都拥有不被他人强制按手印的自由。”此外,还有在关于居民基本台账(相当于中国的户口簿)网络的争论事件中,做了如下阐述:“《宪法》第

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