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【期刊名称】 《江西社会科学》
价格卡特尔“伞形效应”下的垄断损害赔偿:欧盟司法实践及其启示
【作者】 肖昱堃【作者单位】 德国慕尼黑大学法学院{博士生}
【分类】 经济法学
【中文关键词】 伞形效应;反垄断法;损害赔偿;私人执行;经济分析
【文章编码】 1004-518X(2016)09-0156-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 9
【页码】 156
【摘要】

价格卡特尔不仅仅对其直接购买者造成损害,而且还会通过“伞形效应”使同一市场中的其他竞争者的产品价格提高,使得他们的购买者也遭受损失。非卡特尔购买者是否可以就该损失向卡特尔成员提起损害赔偿请求。欧洲法院在2014年的案件中首次对此类受害人的损害赔偿诉讼资格作出了肯定的回答,而我国对该问题的研究还是空白。我国对于垄断纠纷民事诉讼的原告资格及损害赔偿责任也没有特殊的规定。“伞形效应”理论是经济学理论在法学领域中的引入,欧洲法院的司法实践对该理论予以了确认,对探讨“伞形效应”在我国反垄断法的私人执行具有重要借鉴作用。在我国垄断民事诉讼司法实践中,有必要确认“伞形效应”影响下的企业和个人的损害赔偿请求权,并加强经济分析在损害因果关系论证中的作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1238185    
一、问题的提出
  横向垄断协议,亦称价格卡特尔,此类限制、排除竞争的行为会对市场中的各个参与者造成严重的消极影响和损失,涉及竞争者、直接的供应商和采购商、间接的零售商及终端消费者,甚至竞争者的直接购买者也是潜在受害者。在一定的市场条件下往往伴随着价格卡特尔会出现“伞形效应”:当卡特尔提高价格(或产量限制)时,他们在同一市场中的竞争对手——卡特尔外部企业,在卡特尔价格的“保护伞”之下,跟随提高产品价格,高于市场未受卡特尔影响时的竞争价格。[1]从卡特尔的竞争对手处购买产品的消费者,实际上支付了更高的价格。卡特尔的直接购买者作为直接受害人,提起损害赔偿诉讼一般无可厚非。那么非卡特尔的购买者可否作为原告因其“伞形效应”下蒙受的损失向卡特尔成员提起损害赔偿诉讼呢?
  美国最早开始研究“伞形效应”的经济理论和相关的损害赔偿责任问题。但在司法层面,至今美国联邦最高法院尚无关于“伞形效应”的判决先例,联邦上诉法院和区法院对此类案件的判决也不一致。与中国不同,美国的反托拉斯法执行的主要形式是私人诉讼,而且受害者胜诉可以获得三倍损害赔偿。因此在一些案件中,美国法院否定卡特尔成员承担“伞形效应”下的赔偿责任,主要是出于担心会导致不可估量的惩罚性赔偿的考量。不过经济学界为“伞形效应”提供了较为全面的经济学理论分析,提供了可靠的理论基础。
  欧盟竞争法没有适用“伞形效应”下受害者的特别规定,但是明确保障任何因违反竞争法行为而蒙受损失的个人请求赔偿的权利。欧盟各成员国根据国内法对此类受害者的起诉资格和卡特尔企业承担的损害赔偿责任有不同的看法。直到2014年欧洲法院终于有机会在奥地利法院的申请下对“伞形效应”的原告诉权问题作出明确阐述,确认了该类型原告的诉权,对确定“伞形效应”下卡特尔行为和损害结果的因果关系作出了指引。
  我国反垄断法对实施垄断行为的经营者应承担民事责任作出了原则性的规定,但对原告诉讼资格范围还没有具体的规定。我国反垄断私人执行发展迟缓,实践中还没有与“伞形效应”直接相关的反垄断民事诉讼,因此有必要引入“伞形效应”理论,结合我国法律规定和公共执法实践,通过经济分析拓展垄断协议损害赔偿诉讼的视角。
  本文首先介绍“伞形效应”的相关经济原理,在此基础上对欧洲法院Kone案判决作出评析,以此为切入点,阐述经济分析对垄断损害赔偿诉讼的原告请求权的影响:基于什么原因赋予非卡特尔的购买者原告起诉资格,又如何支持损害赔偿之诉的因果关系证明。最后,结合我国法律规定和实践,分析“伞形效应”在我国反垄断法的损害赔偿诉讼中的应用,并引申到适用经济分析与竞争法私人执行两者关系的探讨。
  二、垄断经济学上的“伞形效应”理论
  早在1982年Blair和Maurer就对“伞形效应”进行了经济分析。为便于理解,他们以基础且常见的市场情况为出发点(也适用于欧洲法院Kone案情况)分析“伞形效应”,依市场情况和假设条件不同有若干种不同的模型和变化。[2]根据Blair和Maurer的模型,假设前提为:一个相同产品市场,即供给相同(可替代)产品。有一组核心的大企业,还有若干小竞争对手企业(称为竞争边缘,competitive fringe);核心的市场参与者形成卡特尔价格联盟,且联盟占有市场的支配地位。{1}在竞争的市场环境下,每一个经营者的供给产品的数量以及产品的定价主要基于自己获利多少来考量,追求利润最大化并不直接受到其他经营者的行为的影响。当卡特尔联盟组成,减少产品供给以提高价格,消费者寻求产品的相似替代品,非卡特尔企业的产品由此需求量增加。面对产品需求量的增加,非卡特尔企业须扩大产量以满足市场。如果非卡特尔企业不增加供给,在卡特尔的影响下,市场总供给减少,最后市场价格仍然会上涨。如果非卡特尔企业只增加产品供给而不提高价格,边际成本却会相应增加,无法实现利润最大化。非卡特尔企业跟随涨价才是最优策略,能够获利的涨价幅度可以无限接近于垄断价格。在该市场上卡特尔价格联盟形成了“伞形效应”,非卡特尔企业在卡特尔的“价格伞”庇护下也相应地涨价。产品相似度越高,非卡特尔企业的产品供给弹性越低,“伞形效应”越显著。
  虽然理论上存在不加量也不加价的可能,但这不符合竞争市场下企业的自然理性决策。市场假定的前提是:竞争市场,产品相同,卡特尔企业占主导地位,非卡特尔企业为竞争边缘,供给非弹性,所有企业遵循利润最大化原则,即边际收益等于边际成本。在这一假定下,市场的竞争模型一般分为价格竞争和产量竞争两种,竞争结果其实基本相同。(1)价格竞争。卡特尔提高价格,非卡特尔产品价格低。产品需求向非卡特尔转移,扩大产量可以满足市场需求剩余,增加获利。扩大产量同时边际成本也在增加。边际成本大于边际收益时,非卡特尔企业就要提高价格。价格竞争中,非卡特尔的价格只要低于卡特尔的价格就能获利,提价是其理性的选择。(2)产量竞争,即产量是根据价格等于边际成本来决定。卡特尔减少产量,非卡特尔产品需求量增加。非卡特尔如果不提高价格,那么每增加一个单位产量,成本也随之增加,利润就减少了。可以理解成,需求量增加会迫使非卡特尔提价增产,这是竞争市场中的理性最优策略。眼看竞争对手卡特尔获得更大的利润,如果非卡特尔偏要非理性地不增加产量不提价,市场总供给还是在减少,而且此时由于市场需求剩余得不到满足,卡特尔涨价空间更大了,可以进一步减产提高价格。
  随着经济理论的发展,关于“伞形效应”的分析越来越精确全面。假设的前提条件的设置也较最早的模型适用于更多的市场情况。[3]“伞形效应”理论说明,当市场中部分企业联合形成卡特尔时,他们带来的经济上的损失不仅仅体现在卡特尔串谋涨价的部分,还有可能引起其他竞争企业在卡特尔的“价格伞”下也提高产品价格,最终大大增加了卡特尔给市场造成的福利损失。因此,即使不是卡特尔企业产品的直接购买者,仍然可能从多方面通过“伞形效应”的作用受到限制竞争的卡特尔的负面影响。
  三、欧盟关于“伞形效应”损害赔偿诉讼的司法实践
  欧盟关于“伞形效应”的损害赔偿的理论主要是通过司法实践来确立并完善的。
  (一)欧洲法院Courage案——“任何人”享有提起损害赔偿诉讼的权利
  私人执行在欧洲被视为竞争法执行系统中并列于公共执行的,为保障欧盟竞争法有效实施不可或缺的第二根梁柱。事实上,欧盟私人执行制度是经过一系列的判例确立和巩固起来的。2001年欧洲法院Courage案奠定了损害赔偿诉讼的基础,确认个人有权要求赔偿其因为卡特尔企业违反竞争法而蒙受的损失。欧洲法院在该判决中明确表示:如果不是任何人都可以因限制、扭曲竞争的行为或者合同导致的损害主张赔偿,那么《建立欧洲经济共同体》第85条(现为《欧盟运行条约》第101条)的全面生效及其做出的禁止性规定的执行效果将陷于危险。{2}(Para26)请你喝茶
  Courage案经过一系列的判例得到巩固,禁止对私人损害赔偿之诉作特别的限制,“任何人”都享有求偿权。2014年6月欧洲法院Kone案的判决进一步充实了“任何人”的内涵,认为购买非卡特尔企业的产品的个人由于“伞形效应”蒙受损失,也可以向卡特尔企业要求赔偿。2014年11月《欧洲议会与理事会(第2014/104/EU号指令)关于根据国内法对违反成员国和欧盟竞争法提起损害赔偿诉讼的规则》的颁布,明确保障任何因违反竞争法行为而蒙受损失的个人请求赔偿的权利,消费者、经营者和公共机构均享有请求赔偿的权利,不论是否与违法经营者有直接的合同关系,或者先经竞争执法机构调查有违法行为{3}(Para13)。根据欧盟法实施的有效原则和同等原则,[4]欧盟各成员国也要遵循“任何人”都享有垄断损害赔偿的权利。
  (二)欧洲法院Kone案——非卡特尔购买者享有损害赔偿请求权
  1.基本案情与判决思路。2007年和2008年欧盟委员会以及奥地利法院分别对Kone, Otis, Schindler等装置和维护电梯及自动扶梯的公司做出了处罚,因为他们参与组成的卡特尔抬高了市场价格,扰乱了正常市场竞争秩序下的定价。支付了高价向卡特尔竞争对手企业购买电梯和自动扶梯的奥地利铁路基础设施公司(觟BB Infrastruktur,以下简称奥铁)认为:正是在“伞形效应”的作用下,由于卡特尔的存在,未参与卡特尔的企业才能够采取更高的定价,奥铁被迫支付了更高的对价,因此奥铁向参与组成卡特尔的企业主张损害赔偿。
  奥地利最高法院认为受害者和卡特尔企业并无合同关系,奥地利侵权法上要求的直接因果关系被阻断了,因而不能成为针对卡特尔企业提出损害赔偿的诉讼主体。奥地利最高法院考虑到奥地利的判例法关于侵权法的解释和《欧盟运行条约》第101条及欧洲法院判例可能存在不一致,向欧洲法院提出了预裁释义的申请。问题如下:“欧盟运行条约第101条是否可以解释为:因为非卡特尔企业采取高于假定卡特尔不存在时的[竞争市场]价格,是得益于卡特尔导致的市场价格上涨[伞形效应],因非卡特尔企业蒙受损失的任何人都可以向卡特尔企业主张赔偿,因此根据[欧洲]法院确定的有效性原则,要求国内法院须确认[从非卡特尔企业购买产品的]消费者的损害赔偿主张?”[5]
  欧洲法院最终支持了奥铁作为非卡特尔购买者提起损害赔偿诉讼的权利,并重申了Courage案确立的“任何人”的权利以及欧盟法实施的有效原则。{4}(Para24)奥地利法院不支持原告损害赔偿的法律依据,因为与实施欧盟法的有效原则相违背而被排除适用。欧洲法院对此指出,非卡特尔企业的定价策略是卡特尔行为扰乱竞争市场定价机制导致的结果,如果仅仅因为受害人只与非卡特尔企业有合同关系,而与卡特尔成员无合同关系,就排除受害人获得损害赔偿的权利,这样不顾个案的特定情形而绝对地要求个人损害赔偿的诉权以存在直接因果关系为前提,将《欧盟运行条约》第101条效用的充分实现置于一个危险的境地。{4}(Para33)
  2.“伞形效应”经济分析在Kone案中的适用评析。按照欧盟法关于无合同责任的规定适用《欧盟运行条约》第340条并结合一贯的判例法,损害和危害行为之间需要有充分的直接因果关系(sufficient direct causal)。[6]欧洲法院把“伞形效应”从理论应用到这一因果关系的实证分析。佐审官(advocate general)认为:对因果关系的要求,不应等同于要求卡特尔行为是损害产生的唯一条件。{5}(Para30)奥地利最高法院认为,受害人遭受的损失与违法反垄断法的行为应存在因果关系,这就要求受害人与被告(卡特尔联盟的成员)之间须存在合同关系。但是与此正相反,有充分的经济实证分析可以证明卡特尔至少是引发“伞形”定价的原因之一。从“伞形”定价的结果可以往回追溯到卡特尔,并没有因为非卡特尔成员而阻断这一因果链条。进一步考虑“伞形效应”造成的损失,卡特尔作为造成损失的充分原因,不能否认卡特尔限制和扭曲竞争的市场行为破坏了市场本有的价格机制,因此也就不能否认其对损失应当承当的责任。
  实施不法行为者对其可以合理预见的损失承担责任,是充分的直接因果关系的内在之意。奥地利最高法院认为,由于卡特尔行为的对象是其自己的购买者,非卡特尔成员的涨价只能算是卡特尔“价格伞”的副作用,不是卡特尔联盟可以预见的。在Kone案中,电梯卡特尔联盟本身占据市场支配地位,他们的价格行为对市场的巨大影响不言而喻,相反,其他企业作为竞争边缘企业的价格行为对市场整体价格的影响非常有限。虽然产品相同的市场条件下,卡特尔对市场价格的影响更明显,但是不代表在产品差异较大时卡特尔就不会引起“伞形效应”,如Kone案中产品还包括客户定制电梯。{5}(Para40, et seq)因为市场参与者还是会观察市场的主导价格,以及各个供应商的市场行为。因此,“伞形效应”的发生不是非典型的,以至于卡特尔成员完全无法合理预见到伞形效应及其可能给其他购买者造成的损失。欧洲法院认为,即使受害人与卡特尔成员没有合同关系,但是根据本案的相关市场的情况卡特尔成员是不可能忽略(可以合理预见)非卡特尔企业在“伞形效应”的影响下涨价的情形。{4}(Para34)
  四、“伞形效应”下归责的要件分析
  未参与卡特尔协议的企业没有实施违反反垄断法的行为,因此不承担反垄断法上的民事责任。结合一般侵权责任原理,确定卡特尔企业责任成立的前提与基础在于因果关系的认定,即卡特尔行为与非卡特尔购买者的损害结果之间的因果关系。[7]首先要检视卡特尔违法行为是否是损害发生的必要条件,其次要证明因果关系的充分性,满足损害客观上可归责于卡特尔企业的条件。
  (一)“伞形效应”下归责的因果关系
  1.必要条件——“伞形效应”的发生。证明卡特尔行为是造成非卡特尔购买者损失的必要条件,这里实际上就是要证明卡特尔引发的“伞形效应”影响了非卡特尔企业的市场行为。在此,受害者如果仅仅主张自己为非卡特尔企业的产品支付的价格高于竞争价格,还不足以说明发生了“伞形效应”。受害者应进一步证明卡特尔导致了市场需求量的变化,而非卡特尔成员正是利用了市场需求量的变化为获利而提高售价。换言之,也可以证明如果没有卡特尔串谋抬高市场价格,引起市场产品供需的变化,非卡特尔成员不能够独立提高自己的产品价格。非卡特尔成员产品的价格趋近于甚至等于卡特尔价格(即高于假定的竞争市场的定价),这一涨价策略不是完全自主独立的决定,而是受卡特尔对市场供给的影响,为追求利润最大化,做出的最优策略。竞争市场中不存在卡特尔,没有“伞形效应”,非卡特尔企业不会主动提高产品价格。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}RogerD.BlairandVirginiaG.Maurer, Umbrellapricingandantitrust standing: an economic analysis, Utah Law Review, 1982.

{2}ECJCaseC-453/99, Courage, on20.September.2001.来自北大法宝

{3}欧洲议会与理事会(第2014/104/EU号指令)关于根据国内法对违反成员国和欧盟竞争法提起损害赔偿诉讼的规则,第13段。

{4}ECJ Case C-557/12, Kone, on 5.June.2014.

{5}OpinionofAdvocateGeneralKokott, CaseC-557/12.

{6}Roman Inderst, Frank P. Maier-Rigaud and Ulrich Schwalbe, Umbrella effects, Journal of Competition Law & Economics, 2014, 10(3), p.739-763.

{7}上海黄金饰品行业协会及部分金店实施价格垄断被依法查处[EB/OL].http://www.sdpc.gov.cn/fzgggz/jgjdy fld/jjszhdt/201308/t20130813_553443.html.

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