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【期刊名称】 《江西社会科学》
论反垄断法与反不正当竞争法的合并立法模式
【作者】 明平【作者单位】 武汉大学法学院{博士生}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 竞争法;反不正当竞争法;反垄断法;合并立法;分别立法
【文章编码】 1004-518X(2016)09-0178-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 9
【页码】 178
【摘要】

反垄断法与反不正当竞争法作为竞争法的重要组成部分,是合并立法抑或分别立法受制于诸多因素,孰优孰劣不可一概而论。基于两法在规制对象、规制手段、规制理念等方面存有一定差异乃至冲突,一些国家或地区更倾向于分别立法模式,但随之而来的行为判定困难、执法机构臃肿、立法成本过高等问题正逐步凸显。以本质观之,两法之间互补共生、相辅相成,合并立法可作为我国未来竞争立法模式的重要选项。在立法模式争端探源的基础上,重新审视反垄断法与反不正当竞争法之间的微妙关系,合并立法模式在实现竞争行为的一体化识别、一体化规制,更好地促进市场经济健康发展方面存在优势。

【全文】法宝引证码CLI.A.1238190    

立法模式,顾名思义,主要指从形式或结构上对一项法律制度所作出的具体安排。对竞争立法模式而言,则指在竞争立法中如何处理反不正当竞争法与反垄断法的关系,也即如何在合并立法和分别立法中进行取舍、选择。纵观各国(地区),竞争法立法模式大致可分为三种。一种以美国为代表的分散型立法体例,其中《谢尔曼法》《克莱顿法》主要对垄断行为予以规制,《联邦贸易委员会法》除了对垄断行为进行规制外,重点对不正当竞争行为进行规制,此外还包括相关修正案、司法判例等。一种是以德国、日本、韩国、瑞士等为代表分别立法模式,即针对不正当竞争及垄断行为分别立法。一种是以我国台湾地区为代表的合并立法模式,其《公平交易法》对不正当竞争和垄断行为进行统一规制。从学理上来看,我国竞争法究竟采取何种立法体例,尚没有达成共识。值我国《反不正当竞争法》面临大修及《反垄断法》的修订业已被提上日程之际,回顾、整合、梳理我国竞争立法模式的演变历程,论证合并立法模式的合理性,具有重要的现实意义。

一、反垄断法与反不正当竞争法立法模式的争端探源

“竞争法”的称谓应从广义上来理解,即主要包括反垄断法与反不正当竞争法,但是,国际上大多数国家的竞争法则专指反垄断法。{1}在竞争法理论中,反垄断法与反不正当竞争法之间的区别主要在于:反垄断法重在解决经营者通过垄断协议、滥用市场支配地位或集中导致的竞争不足,而反不正当竞争法重在解决经营者无序、混乱竞争导致的竞争过度。竞争立法模式之所以存在合并立法和分别立法之分,其成因在于两法之间法律属性的差异、理论界的认知有别以及制度实践的“路径依赖”。

(一)法律属性的“迥异有别”

反不正当竞争法与反垄断法在立法理念、价值取向、规范性质、调整对象、制裁手段、执法机构上均表现出较大的差异性。

立法理念方面:反不正当竞争法以商业道德为依据维护竞争,而反垄断法以市场结构为重点倡导竞争。

在价值取向方面:反不正当竞争法偏重于维护市场参与者的公平竞争之权利,宣示的是公平与正义。反垄断法则侧重于维护市场参与者的自由竞争之权利,弘扬的是自由与效率。

在规范性质方面:“反不正当竞争法重点维护特定当事人的利益,追求局部和个案的公正,而反垄断法则重点从宏观上维护市场经济秩序,追求整体和宏观的效率。”{2}(P172)也有学者认为,反垄断法重在追求经济的效益,而非分配的公平,促进“动的安全”,有经济宪法之称。而反不正当竞争法重在维护财产权,保证“静的安全”。{3}(P97)

在调整对象方面:反不正当竞争法重点关注于不正当竞争行为,反垄断法重点关注限制竞争行为。在竞争法视野下,不正当竞争行为和垄断行为等量齐观,成为各国竞争法规制的主要内容。

在制裁手段方面:反垄断法属于公法范畴,对扰乱市场竞争秩序的垄断行为,公权的积极介入必不可少;而反不正当竞争法传统上属于私法范畴,除对一些不正当竞争行为进行公权干预外,对一般的不正当竞争行为往往通过诉讼、协商、调解等方式来解决。对于不正当竞争行为,在行政执法之外,主要通过司法诉讼等途径来追求经营者的民事责任乃至刑事责任。对于垄断行为,在公共执行方面,主要由反垄断执法机构追究其责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等行政责任;在私人诉讼方面,主要由私人通过提起反垄断诉讼的方式,获得相应的民事赔偿。

在执法机构方面:对于反不正当竞争执法,根据我国《反不正当竞争法》相关规定,县级以上工商行政机关为不正当竞争行为的一般执法主体。与此同时,还存在着其他竞争执法特殊主体,如电信、邮政、铁路等都拥有一定的竞争执法权限。在反垄断执法方面,国务院反垄断委员会主要对反垄断执法工作进行指导与协调,并非直接的执法机构。根据国务院批准的“三定方案”(定机构、定编制、定职能),主要由国家发改委、国家工商总局、商务部在各自职权范围内开展相关反垄断执法工作。

总之,反垄断法与反不正当竞争法的相对独立性成为竞争分别立法的主要理由,但从整个竞争法体系观之,二者还存在互补共生的关系。对竞争立法模式的选择而言,如着眼于二者的差异性,则可能倾向于分别立法模式;若着眼于二者的联系,则可能偏向于合并立法模式。

(二)不同学派的“各执一词”

竞争立法体例究竟是采取合并立法还是分别立法,理论界并未达成共识。纵观学理上的研究,两种立法模式各有利弊、难分优劣。理论认识上的分歧是造成立法模式分野的重要原因。

赞同分别立法的学者认为:分别立法便于对不正当竞争行为与限制竞争行为的性质和特征作以区分,并以此对反垄断和反不正当竞争执法设置不同的执法机关,进而适用不同的执法程序,执法效率更高。{4}(P78-79)有学者在我国反垄断法未出台之前就指出:“分别立法模式应当是我国现阶段最佳的立法模式。”{5}以上观点主要从法律调整的针对性、规制对象的区别性、执法的效率性等方面予以论证。

然而,也有学者倾向于合并立法的立法模式。如有学者认为:“对我国而言,分立模式论者至今也没有拿出中国的经验实证材料来支持。”{6}合并立法是我国竞争立法模式的较佳选择,主要理由在于立法宗旨的统一性、基本作用的一致性、法律内容的联系性、有利于执法和司法、有利于法律的普及、时机比较成熟。{7}“以美国为代表的松散立法例不适合中国,以德日为代表的分立式立法也已失去选择的价值。我国应选择以一部《竞争法》统摄反垄断法与反不正当竞争法,促进实体性规范与程序性规则的统一,实现传统的竞争规则与现实制度需求的有机结合。”{8}以上论述主要从法律体系的完整性、规制对象的综合性、立法成本的节约性等方面论证合并立法模式的合理性依据。

(三)制度实践的“路径依赖”

受制于经济、社会、历史等因素影响,有的国家或地区采取合并立法模式。如我国台湾地区于1991年制定的“公平交易法”将垄断行为、不正当竞争行为以一部法律予以规制。又如美国虽然存在三部竞争法基本法律,但整体上涵盖了反垄断法、反不正当竞争法等内容[1],其中《联邦贸易委员会法》对垄断行为、不正当竞争行为都作了规定,之后又通过修正案、司法判例等方式对竞争规则进行修正和完善。

一些国家则采取分别立法模式,但在反垄断法和反不正当竞争法制定的先后顺序上存有差异。一种是反不正当竞争法的制定早于反垄断法。如德国早在1896年就制定了《反不正当竞争法》,直至1957年才出台了《反限制竞争法》。日本采取了类似于德国的立法模式和立法进路,日本在1934年制定《不正当竞争防止法》之后,于1947年才制定《关于禁止私人垄断及确保公正交易法律》。另一种是反垄断法先于反不正当竞争法的制定。如韩国,其于1975年制定《反价格固定和反垄断法案(试行)》,1980年正式制定《限制垄断及公平交易法》,1986年又制定了《反不正当竞争法》。反垄断法、反不正当竞争法立法的先后顺序只是缘自各国或地区的实际情况和现实需要,在本质上它们同属分别立法模式的范例。在这些国家或地区中,日本、韩国等国竞争立法都效仿了德国立法体例。

基于我国与德国、日本同属大陆法系这一法律传统的影响,我国竞争立法模式也在一定程度上借鉴了日本、德国竞争立法经验。从我国竞争立法历程来看,在《反垄断法》没有出台之前,我国的竞争立法主要是1993年制定的《反不正当竞争法》,不过该部法律不仅包含了反不正当竞争行为的规范,还包括部分反垄断行为的规范。但“其仅涉及宏观竞争秩序的反垄断条款,其他若干限制竞争行为并没有给予明确规定,如对类似反垄断法总则性规定及企业合并控制、卡特尔控制等基本制度均未涉及”{9}。随着我国《反垄断法》的颁布,我国逐步走向了分别立法模式,形成了《反不正当竞争法》与《反垄断法》分立的竞争基本法格局。

总之,在制度的演进中,竞争立法在不同国家和地区间形成了不同的“路径依赖”,形成了合并立法与分别立法两种立法模式并存的现状。

二、反垄断法与反不正当竞争法立法的紧密联系性

虽然反不正当竞争法与反垄断法在理论和实践中都表现出较大的差异性,但并不能由此割裂二者之间的紧密联系。这种紧密联系不仅体现在法律术语的共通性、法律规则的竞合性等方面,还体现在行为界定的模糊性等方面。

(一)法律术语呈现共通化趋势

在法律命名上,纵观各国或地区对调整竞争关系法律的称谓,不尽相同。如美国以“反托拉斯法”来表述反垄断法;我国台湾地区以“公平交易法”则涵盖了反不正当竞争法和反垄断法;德国则有“反不正当竞争法、反限制竞争法、卡特尔法”等表述;日本表述为“不正当竞争防止法、禁止垄断法”;韩国称为“限制垄断及公平交易法”等。{10}(P21)从定义上来看,竞争法是指调整在反对垄断和不正当竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。{11}有学者主张:“将反不正当竞争法和反垄断法统称为‘竞争法’,不仅在于两种制度在功能上的相辅相成,共同维护一个国家的市场竞争秩序,还在于两种法律制度之间存在内容上的交叉,有些国家基于此种考量,对这两种制度采取了合并立法的模式。”{12}

在法律概念上,有学者从术语共通的角度来论证实行合并立法的必要性,认为竞争、企业、经济等基本概念作为反垄断法和反不正当竞争法两个法域共有的概念,它们被作同样地理解和使用,且迄今也未出现概念的分离,将反垄断法和反不正当竞争法整合成“一般竞争法”是颇为恰当的。{13}由此可见,在竞争法体系下,虽然反不正当竞争法和反垄断法在不同的国家有不同的表述,但对竞争法概念的理解较为统一,以竞争法概念统摄反不正当竞争法和反垄断法可更好地与国际竞争制度接轨。在基本法律术语使用上,二者存在很多共通之处。如对于“经营者”概念,《反不正当竞争法》首先对经营者的概念作了界定,《反垄断法》借用了该经营者概念,只是去掉了营利性这一要素。概念上的交叉与互补,为两法之间的融合提供了良好的法律基础。

(二)制度体系呈现一体化趋势

从竞争立法的具体实践来看,一些国家(地区)将不正当竞争行为和垄断行为的规制共存于一部法律之中。如匈牙利的《禁止不正当竞争法》(1990年)、保加利亚的《保护竞争法》(1991年)、俄罗斯的《竞争与限制商品市场垄断行为法》(1992年)、我国台湾地区的“公平交易法”(1991年),都将反不正当竞争法、反垄断法统一于一部法律之中。此外,南非、澳大利亚的立法也采取的是统一立法模式。

以我国台湾地区的立法为例,“台湾地区‘公平交易法’集反垄断规范与反不正当竞争规范于一体,不分门别类地制订两部单行法规,这在很大程度上反映出大陆法系国家和地区法律结构的特色”{14}。我国台湾地区与我国大陆在法律渊源上具有许多共通之处,其立法模式可为我们提供良好借鉴。两法分立由早期立法背景所决定,两法分立的国家(地区)在执法实践中,适用其中一部法时往往也要考虑另一法的规定和精神,两法有交错统合的关系,有两法合一的趋势。{15}

综合来看,相关国家和地区的竞争合并立法模式,充分考虑到了反不正当竞争法和反垄断法在内容上的衔接,便于人们从整体上把握和理解竞争行为及竞争法。

(三)行为界限呈现模糊化趋势

不正当竞争行为和垄断行为是竞争法的规制对象,也是竞争法核心立法内容。但不正当竞争行为与垄断行为之间并不存在不可逾越的界限,两种行为之间不仅交叉存在,还可能相互转化。综合来看,主要分为以下几种类型。

1.“竞合类”类型。我国《反不正当竞争法》寄生了大量反垄断规范,即使《反垄断法》实施以后,前者亦未及时修订,导致形成了对部分垄断行为双重规制的局面。

第一,在公用企业滥用优势地位方面:《反不正当竞争法》6条重点对公用企业或其他依法具有独占地位的经营者实施限制竞争行为予以规制,赋予省级或者设区的市的监督检查部门责令停止并处以罚款的权力。1993年12月出台的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对公用企业滥用市场支配地位的行为表现进一步细化,并依据《反不正当竞争法》明确了法律责任。然而,《反垄断法》17条第4款中也有相关规定,即“没有明确理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”,赋予反垄断执法机构责令停止并处以罚款的权力。在两法均有效的前提下,形成了反不正当竞争法和反垄断法双重规制公用企业滥用市场支配地位的局面。

第二,在行政垄断方面:《反不正当竞争法》对禁止行政性垄断作了明确规定,其7条规定“政府及其所属部门不得限定购买、限制正常经营活动、限制商品自由流通等”;《


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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