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【期刊名称】 《中国法学》
商法的价值、功能及其定位
【副标题】 兼与史际春、陈岳琴商榷
【英文标题】 The value Function of Commercial Law and It’s Position
【作者】 钱玉林【作者单位】 扬州大学法律系
【分类】 商法【中文关键词】 商法 价值 功能 民法 经济法
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 31
【摘要】 在封建自然经济解体之前,商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素,在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的,也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于,对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度,并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。
【英文摘要】 Commercial law existed in the form of rule of custom or autonomy before disorganization of feudal natural economy.Foundation and development of 1merchandise economy society is intrinsic factor which makes rule of custom of merchant become national law.Commercial law exists in order to adapt need of regulating commercial relations.The function of commercial law is to prescribe exceptional provisions sifter from civil law and to create new rules.and to protect rights and interests of merchant with regulation mechanism of profit.Commercial law is a special law towards civil law.There is different idea and value between commercial law and economy law.Both merchant and commercial act are the basic categories of commercial law and key contents of commercial law system.
【全文】法宝引证码CLI.A.11995    
  商法在当今社会的发达,从根本上说,是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后,商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间,人们逐步摆脱了概念化的争论,以及拘泥于立法形式的认识局限,开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而,在社会主义市场经济条件下,商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样,扎根并发展起来,这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。
  一、商法的价值
  (一)商法的产生说明什么?
  法的价值隐含于法产生的社会历史条件、法的成熟程度以及法对于社会的效用和影响等多个方面。其中,法产生的社会历史条件决定了法存在的基础。因此,回答商法是怎样产生的问题,是研究商法价值的出发点。
  商法的历史虽然可以追溯到公元前300年的罗得岛法(Lex Rhodia),甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法,但真正对近代商事立法产生重大影响的,是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。在此之前,罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族的局限,成为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”,[1]“因而,在罗马法范围内并不需要特别的商法。”[2]然而,遗憾的是,罗马帝国的衰亡挫败了罗马人编纂这些商事习惯的可能性。在罗马帝国崩溃以后,接续其存在的法兰克和撒克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时代,“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”。[3]从6世纪到10世纪的漫长岁月里,封闭的自然经济占据了整个欧洲。对于商人法来说,则处于长期的消亡时代。[4]
  从中世纪的中后期即11世纪开始,商法步入了变化的关键时期。正是在那时,近代西方商法——Lax.Mercatoria(即商人法“the Law.Merchant”)的基本概念和制度才得以形成,更为重要的是,也正是在那时,商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[5]虽然人们普遍认为,中世纪的商人是一个特殊阶层,中世纪的商人法是规范这一特殊阶层的法,但这样的理解有失偏颇,缺乏用历史的眼光来把握商人和商人法的本质。事实上,由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制,封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施,这样,日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系,只能以民间法的样态存在。无疑,商品经济的发展、商人的强大,形成了与封建自然经济、封建势力矛盾的加剧,这意味着在封建社会晚期资产阶级开始从萌芽走向成熟,并孕育着资产阶级的法律革命。所以有的学者指出,“在中世纪,对不同阶级分别实行不同法制并不奇特——不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。”[6]商人法与其说是商人们的特殊规范,不如说是商人之间商业交易的特殊规范。[7]
  经历了文艺复兴以及16世纪新教革命的洗礼后,商人普遍得到了尊重,欧洲自由资本主义经济则有了相当大的发展,封建和教会势力衰落,各民族国家纷纷成立,商人习惯法开始逐步纳入国内法。导致商人法上升为国家制定法的外部因素在于:一是法国思想家让·博丹提出的资产阶级国家主权学说的深刻影响,认为主权是资产阶级国家的特性,是不受法律限制的最高权力;二是近代法典化运动的推动作用,编纂法律的目的是为了统一国内法律;三是由法学家萨维尼的《论完全商人》、凯萨尔吉斯的《商法论》以及马尔卡特的《商人法与商事交易法论文》等组成的一批研究成果,为商事立法作出了一定的理论准备。在此基础上,无论是大陆法国家,还是英美法国家,都开始了商事成文法的编纂运动。
  不难看出,在资产阶级建立政权之前,商品经济的发展受到了封建势力的遏制,不可能取代自然经济的主导地位;商人阶层则一直被视为封建社会的异己势力而存在,商事法也最终无法溶入封建法和教会法体系而只能以习惯法、自治法的面目出现。毋庸讳言,国家政权的建立、商品经济的发展,以及平等、自由法治观念的宣扬,是商法成为国家制定法的内在动因。近代各国商事立法是如此的成功和保持立法时间上的相近,显然不是偶然的,这正是资本主义法权关系战胜封建主义法权关系的必然结果。因此,无论是否受到罗马法的影响,无论是否采取法典形式,也无论是否采取民商分立模式,在商品(市场)经济社会退出历史舞台之前,就有商法赖以生存和发展的土壤。
  (二)商事关系应由谁调整?
  商的本质在于营利,从而突破了古代商为买卖的狭隘观念。商行为从买卖发展到批发商、货物运输、仓储、银行业等,并且发展到与传统商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷业、出版业等。正是基于这样的背景,中世纪“商人法”被上升为国家制定法时,并没有将商人的习惯简单地翻译成法律用语和制度,而是克服了“商人法”的局限,把更为广泛的商事关系纳入了商法的调整范围。
  同时,商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。现代社会经济和技术革命的发展,商事活动日益现代化和复杂化,商法需要以不断革新的面孔适应其需要。正是商法的不断革新,创造了商法强大的生命力,适应了商事关系发展的需要。对此,拉德布鲁赫作过,上分中肯的评价,认为“欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的职业法,保存至我们的时代,它并非只是历史的残余物,而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力,不断为生活反复充实,进而丰富了整个私法秩序。”[8]
  法、德、日等国以及我国澳门地区的商法,无一例外地通过频繁修改或补充,使得商法具有了很强的社会适应性。商法的革新,既有在商法典内部进行的,也有在商法典外通过补充单行法来完成的。如法国,商法典的原有条款继续有效的仅有140条,其中只有约30条保留了1807年的条文,而大量的则是以商事单行法的形式予以补充、完善。德国、日本的情况也与法国相类似。这说明现代商事活动的复杂化已使商法的内容变得越来越庞大,商法的表现形式已不仅仅局限于“法典”而趋向于多样化。日本商法典自施行以来已经过了35次修改或补充,大量吸收了英美商法的立法成果,创设了许多新的商事法律制度,体现了日本商法的兼容性和创新性。我国澳门为了对商法本地化及现代化的需要作出回应,在1999年颁布了商法典,其指导思想是:尊重学说及司法见解形成的法律传统,既吸取大陆法系模式最现代的商业法例的经验,又吸取英美法系模式法律体系的经验,同时体现商法国际统一的趋势。所以新法典“跟随了最现代之比较法之趋势,从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列。”[9]需要指出的是,商法的不断更新并非仅仅是商法本身的缺陷所造成的,而是为了适应社会经济形势变化的需要,体现了商法的进步性。正如拉德布鲁赫在回答商法的特征时所指出的:“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”,“表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。”[10]的确,商事关系的不断发展,正是商法变迁、发展和完善的推动力量。
  二、商法的功能分析
  商法的效用首先是由它的本质决定的。尽管人们对公法与私法的划分标准有不同见解,但大陆法学者的观点普遍认为,商法只是一般私法中的一个特殊的组成部分。[11]所谓特殊,就是不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法,民法作为私法的一般法在商法无特别规定时同样适用。从这个意义上讲,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商理念的特殊法律制度。
  商法之所以具有不同于民法的特殊制度,在于其具有一系列自己所独有的典型特征。这些特征的产生基于两个方面的原因:“其一,商人精通和熟稔交易业务,因此对商人应提出更高的要求;其二,商事交易在更高的程度上要求灵活性、快速性、简便性和法律稳定性。”[12]对于这些独有的典型特征,法律上必须作出特殊的对待。有的学者在对德国商法典与民法典作出比较研究后认为,“《德国民法典》中的许多规定,只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充或排除。”[13]
  其次,商法的作用机理在于它的营利调节机制。商法与民法虽同为私法,都旨在保护私权,并有共同的私法理念。但两者的宗旨不同,民法侧重于保护民事主体的一般利益,商法则侧重于保护商事主体的营利。换言之,“民法不特别考虑‘赚钱’,而商法却是彻头彻尾地追求‘营利’。”[14]因此,营利性是商法的特性,而营利调节机制是商法特有的法律调节手段。商法的这一机制,使商人的营利观和商业动力机制得到了法律上的承认,同时也体现了商法在追求社会财富以及推动生产力发展中的基本社会功能和价值取向。无疑,商法的营利调节机制并不是表现为指导人们如何获利,而在于以法律制度构造保护营利的法律环境。
  正是由于商法具有上述本质和营利调节机制,因此,它有自己的特殊功能:
  (一)确认商事主体的地位
  商事主体,也即“商法上的人”(或称“商人”),是商法上权利义务的享有者和承担者。在商事立法史上,各国对商人的基本态度并不完全一致。有采客观主义即以商行为确定商人资格的;有采主观主义即以商人形式确定商人资格的;也有采折衷主义即以商人和商行为概念为商法基础的。[15]但从商法的最新发展来看,同时以商人和商行为两个概念为基础确立商事主体制度已占主流,并成为现代商法发展的一个趋势。如法国现行商法典即以商行为概念作为规定商事主体即商人的基础,但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。[16]日本商法典一方面以商行为确定商人概念,另一方面又将某些不以实施商行为为前提条件的营业者视为商人。[17]德国则在1998年对其商法典作了有史以来力度最大的一次改革,简化和统一了商人概念;取消了小商人概念,并废弃了先前小规模经营者只能设立民事合伙的规定,而允许其设立无限公司和两合公司。商法典修订后,彻底改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法,形成了以商人和商行为为基础的新的商法体系。
  现代商法的这一趋势,适应了“商”范围进一步扩大的要求。以现代商法的观念视之,“商”不再局限于传统行业分类中的商业,“凡属以营利为目的,从事媒介交易之行为,皆称之为商。”[18]依照商法,从事商事活动的人既包括商自然人,也包括商法人。但由于在现代社会化大生产中,从事商事活动的主体实质上是企业。因此,有学者提出了“企业学说”,认为商法是调整企业关系的特别法。[19]笔者认为,“企业说”不仅有理论意义,而且有实践价值。现实社会中,并不存在纯粹的“经济”的企业,相反,企业总是存在于一定的法律制度的框架内,也是法律的创造物。将“企业”导入商法以弥补传统“商人”概念的不足,无疑是有益的。因为以民法上自然人和法人的概念来确立商事主体,存在着难以克服的局限。比如,一人公司、合伙的归属,在民法上是一个悬而未决的问题,但在商法上作为一个商事主体已确定无疑。因此,将企业列为商人的下位概念,可以避免民事主体的二元结构给商法所带来的局限。从一定意义而言,商法是关于企业的法。商人即“企业”主体,商行为即“企业”活动。[20]如被澳门政府称之为“立足于最现代化商法体系之列”的《澳门商法典》,就明确将商业企业和商业企业主确定为商法典中两个基本概念,并且认为“就重要性而言,此两概念所扮演之角色与1888年之《商法典》之商行为及商人之概念相同”,“在新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念,但该等概念已处于次要之层次。”[21]而德国在经过了1998年的商法改革后,“总体上说,德国商法正在发展成为一种现代企业法”。[22]
  (二)促进交易迅捷、灵活
  商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活,以降低交易成本、增进交易机会。这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求,对交易的迅捷、灵活作出回应。
  商法所设立的促进交易迅捷、灵活的功能性措施包括:第一,定型化契约的承认。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性,导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于,契约的内容完全以一方当事人预先拟定,留待交易对方的权利只是“接受与否”而已。在传统私法上,当事人之间的契约具有相当于法律的效力。但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础,违背了契约自由的原则,因而传统私法一般否认将这类契约视为法源。然而在商事活动中,对于普遍以定型化契约进行交易的企业,契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯,因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端,但商法可以通过规定强行法规则以及契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。第二,权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产,虽能转让(transfer)但不便流通(negotiate)。如想促进权利的流通或迅速转让,就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之,权利须以某种载体表现出来,这种载体就是证券。在英美判例法上,将这种不以物质形态存在,而以价值形态存在的、并可以由法院强制执行的财产,称为“权利财产(choose in action)”。[23]商法上,权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节。如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等。这些以证券表彰的权利,借以背书或交付制度,可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易。而且,商法依不同性质分别赋予了证券的物权、债权或社员权的效力,并设立了证券交易、票据交换等制度,促进证券的迅速流通。第三,创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业,确立了短期时效制度。在票据、运输、海商等消灭时效制度中,均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法上的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决,它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益,由此体现了现代商事法的价值取向。[24]
  (三)保障交易安全
  交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的。商法为满足交易安全提供必要的手段,与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
  首先,商法贯穿了与民法不同的安全理念。在民法上,强调权利的实质,并采取“意思主义”,强调意思表示应符合真意;而商法上则注意权利的外观,采取“外观主义”,以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中,具有普遍意义;而民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中,不具有普遍意义。如在各国商法上,关于不实登记的责任,商号借用的责任,表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任,票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定,都是采取权利外观主义的结果。
  其次,商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度;商业帐簿制度;证券信息公开制度;破产制度;保险制度以及严格责任制度等。另外,在个别问题上对民法作出变更,以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要,但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性,债权人有权留置因商行为而占有的债务人的财产,留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力,但在商法上则不尽然。我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力。[25]等等。
  三、商法的定位与基本范畴
  (一)商法与民法
  众所周知,当今世界有“民商分立”和“民商合一”两种商事法律规范编纂模式。这里,笔者所关注的是这些不同模式背后所隐藏的一个命题,即立法模式是否影响民法与商法关系的本质。尤其是在“民商合一”下,商法是否真的如《论商法》一文所指出的成了“无以依皈之物”呢?
  “民商分立”这一立法例肇始于19世纪初法国民法典和商法典的制定,之后为德国、比利时、葡萄牙、日本等国家和地区所采纳;而“民商合一”的形式可以追溯到罗马私法。19世纪以后,意大利学者摩坦尼利(Motanelli)提出了“民商二法统一论”。[26]在其后各国的法典化过程中,采纳该主张制定民商合一法典的国家有瑞士、荷兰、意大利等。
  其中,民

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