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【期刊名称】 《中国法学》
国法学会商法学研究会成立大会暨首届学术研讨会综述
【作者】 吕政君伍坚何永哲【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律信息【期刊年份】 2002年
【期号】 1【页码】 172
【全文】法宝引证码CLI.A.12054    
  中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学研讨会于2001年11月在华东政法学院召开,会上正式成立了商法学研究会,还就当前商法学中出现的热点问题展开广泛而热烈的学术研讨。
  一、商法的地位与作用
  (一)商法的独立性问题
  一种观点认为,中国商法是在没有完善的民法和现代意义上的经济法的基础上发展出来的。因此,将商法的对象特定化是判断商法是否独立的重要标志。这就需要既要搞清楚商法与民法的关系,又要搞清楚商法与经济法的关系。
  另一种观点认为,无必要讨论商法是否独立问题,因为法律不是人为划分的,法律只是一种技术手段。商法研究的方向是解决实践中的问题,应该面向市场、面向基层、面向国际。
  (二)关于商事行为与商事主体
  有学者认为商事行为区别于民事行为的一个主要标志就在于商事行为的营利性,因此,商法应以调整商人的营利活动为核心。有学者认为,传统的做法是以列举的方式对商事行为进行定义,这实际上并没有从根本上将商事行为与民事行为区别开来。
  关于民事主体的问题,有学者认为商事主体是体现商法特殊性的重要方面,不是所有的民事主体都能成为商事主体(如政府、军队),所以不能将民事主体与商事主体划等号。商事主体是从民事主体衍生来的,从民事主体到商事主体有一个过程。商事主体应该有营业财产,有营业能力,以盈利为目的。另有学者认为,应该把社会中的人与法律上的人区别开来,民事主体与商事主体不是截然对立的,不能因为是民事主体就不能从事商事活动,应该在法律关系中对商事主体界定。而且商事主体的活动并不是商事法律所能完全包括的,还有其他法律对商事主体进行调整。
  (三)关于商法中的意思自治问题
  有学者认为,坚持传统民法的意思自治会对商事行为造成障碍。原因在于,行为人对财产交易的方式陌生,以此决定意思自治要求过高。商法需要从全新角度对意思自治来进行限制,这种限制有内在的合理性,其价值取向在于社会正义、追求公平与效率相统一,这与传统的民法不同。在此基础上,有学者提出,法律实际上是一把双刃剑,既要体现意思自治又要保护公平,商法体现了一种人权精神,商行为在法律中怎么定位,权利怎么保护,这都应该通过商行为的意思自治体现出来。另有学者认为,意思自治在商事领域内的限制是保证商事交易公平效率运行的前提,最终目的是激发行为人自主进行交易和平衡各方利益。有学者主张,商法中的意思自治与民法中的意思自治在出发点上是不同的,民法认为人是平等的,但商法的前提是人与人的不平等。因此商法带有了强制性规范的性质。然而,强制性规范不等于经济法,其与经济法是国家通过宏观调控直接干预私人交易的目的不同,商法公法化的目的在于创造激励机制,使意思自治在合理范围内进行。
  二、公司法的修改与完善法律问题
  (一)关于国有股“一股独大”问题
  与会者普通认为,“一股独大”导致控股股东拥有对公司的绝对控制权,造成公司治理结构的不平衡;它使得公司与控股股东之间在人员、资产、财会等方面无法实现三分开,导致上市公司成为控股股东的提款机和担保器,严重损害上市公司的利益;它导致中小股东的权益得不到有效保护。为平衡多数股东和少数股东的权利和利益,必须解决“一股独大”问题。
  但也有学者认为,国有股股东并不适合担任控股股东。因此,解决问题的办法不是改变股权结构,而是转变控股股东的身份。
  另有学者认为,“一股独大”并不可怕,可怕的是没有对控制股东的制约机制。有学者提出,国有股减持应注意三个问题:一是国家在经济中的参与程度。二是国有股减持是否能真正解决“一股独大”的问题;三是怎样以法律来明确界定国家参与经营中的权利和义务问题。与会者普遍认为国有股减持应当在上市之前完成。国有股减持价格的确定不能引发市场动荡。《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》规定以市场价格减持国有股,对广大股东而言是不公平的,这种法律制度设计,在思路上就是错误的。
  (二)关于公司治理结构问题
  有学者认为,公司治理结构的主要作用是通过构建合理的经营者选择机制和激励机制,来解决公司中的委托——代理问题。公司治理结构,学者指出可从以下几方面人手:(1)改变公司高度集中的股权结构;(2)取消经营者的行政任命制;(3)打破国有股不能流通、转让的限制;(4)加大剩余索取权在企业从业人员中的分享力度;(5)提高董事会在公司内部的监督作用;(6)实现企业资本结构的合理化。
  公司法人治理结构的核心是公司各组织机构之间的权力、义务和责任的分配。也有学者认为,公司治理结构在本质上是一组法律关系,它包括公司与股东之间、公司与董事、股东与董事之间的法律关系。
  有学者认为,研究公司治理不能脱离经济,实际上,公司治理与资本市场有双向互动效应。
  (三)关于法定代表人问题
  有学者认为,法定代表人的规定与世界各地的立法相左,其弊端主要体现在:(1)违反了公司法作为私法所具有的意思自治原则;(2)妨碍了公司治理结构的民主管理与科学决策,容易产生集权现象;(3)不利于公司诉权的行使。因此,应取消关于法定代表人的强制性规定,改由法人章程来规定,同时废弃单一的法定代表人制,将代表权授予整个董事会而非董事长个人。也有部分学者认为,法定代表人制度有其合理性,仅依上述三个理由来否定法定代表人是不妥的:第一,公司法是私法,但私法中并不排斥强制性规定;第二,如果有良好的制度保障的话,一个代表人并不必然没有民主管理;第三,关于诉权的问题,可以通过股东代表诉讼方式予以解决。我们不能把国有企业旧有的问题归咎于法定代表人,也不能把现有股份公司控制股东的控制问题都归因为法定代表人。
  对于法定代表人制度的性质,有学者提出“选择性条款”说。法定代表人的设置应根据各个公司的不同情况进行划分。
  (四)关于独立董事问题
  多数学者认为独立董事不能由大股东提名。部分代表认为,应排除利害关系人的任职资格,并实行独立董事任职专业资格的认定。有学者提出,由于独立董事承担相应的法律责任,如果要给报酬,会减轻独立性,不给。则会影响积极性,这很难协调。还有学者提出,独立董事的报酬应由股东大会决定。有学者提出,在我国现行立法下,应理顺独立董事和监事会的关系,避免职能重叠。独立董事是事前和事中的监督,但监事会可以事后监督;独立董事应对经营的妥当性监督,监事会是合法性监督;独立董事是对内监督,监事会监督内容

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