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【期刊名称】 《法学研究》
行政法规范之违反与过失实行行为之认定
【副标题】 基于新过失论的阐释【作者】 王海涛
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{博士后研究人员}【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政法规范;过失实行行为;新过失论;结果回避义务
【英文关键词】 administrative regulations, act of negligent crime, new theory of negligence, the duty of result avoidance
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 152
【摘要】

讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系,对于我国过失犯罪,特别是业务过失犯罪的认定,有重大意义。对此,应当从不同的过失犯构造理论出发,做体系性思考。立足于行为无价值的新过失论,将过失实行行为定义为违反结果回避义务,不仅能合理限制过失不法的范围,理论立场上也更为首尾一贯;而且通过注意义务的类型化,更能贯彻刑法的自由保障功能和法益保护功能。在新过失论的框架下,行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同,但也存在相同之处:前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务,后者则是以个案事态为前提而课予(处于行为人地位的)一般人的义务。违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,并不构成对刑法上注意义务的违反。而违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的,则构成对刑法上注意义务的违反;如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的,或者会起消极作用,则不违反刑法上的注意义务。

【英文摘要】

The research on the relationship between violations of administrative regulations and the determination of acts of negligent crime is of great significance to the determination of negligent crimes, especially crimes of vocational negligence. For this reason, it is essential to adopt a systematic approach to this issue by taking into consideration of different theories of negligence. The new theory of negligence, which is based on the concept of anti-value acts, defines the act of negligent crime as breach of the duty of result avoidance. By doing so, it not only reasonably limits the scope of illegality, but also helps to maintain the consistency of theoretical standpoint. Moreover, by paying more attention to the categorization of the duty of care, this theory is also conductive to the realization of the functions of safeguarding freedom and protecting legal interests. Within the framework of new theory of negligence, the duty under administrative regulations differs in nature and scope from the duty of care under criminal law while at the same time shares some common characteristics with the latter: the former is an obligation based on typical risks whereas the latter is an obligation based on risks in specific case. The breach of a duty under administrative regulations that does not aim at result avoidance does not constitute a breach of the duty of care under criminal law. The breach of a duty under administrative regulations that aims at and is necessary or inadequate for result avoidance constitutes a breach of the duty of care under criminal law. However, if the duty is unnecessary, replaceable or deleterious to result avoidance, then the breach of such a duty does not constitute a breach of the duty of care under criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226796    

我国刑法规定了交通肇事罪、重大责任事故罪等诸多业务过失犯罪,[1]除教育设施重大安全事故罪等个别犯罪外,多数关于业务过失犯罪的刑法分则条文,都未明确规定犯罪的行为要件或行为特征,而将行为概括地规定为违反了相关行政法律、法规、规章或规定(以下统称“行政法规范”)。如刑法第133条规定,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故;刑法第134条规定,在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。需要反思的是,在认定这类犯罪时,是否只要行为人的行为违反了分则条文所指向的行政法规范,就能认定实行行为,并在其因果地造成构成要件结果时,即肯定客观构成要件的符合性?如果不能做肯定的回答,那么,除违反行政法规范外,还需要满足什么条件?这涉及过失实行行为要件的界定,最终会影响这些业务过失犯罪的成立范围。因此,深入讨论行政法规范之违反对于认定过失实行行为的意义,其重要性不容低估。此外,我国刑法规定的普通过失犯罪,如过失致人死亡罪、失火罪,虽然未要求行为人违反行政法规范,但现实中这类犯罪的实施常伴随对行政法规范的违反,因此,同样需要追问违反行政法规范和过失实行行为之间的关系。

一、国内学界研究之不足

我国早期的过失犯研究主流,将过失实行行为界定为违反刑法上注意义务的行为,并将行政法规范作为刑法上注意义务的渊源或根据。[2]至于违反行政法规范是否会以及在何种条件下会违反刑法上的注意义务,仅有个别学者展开了探讨。如周光权教授认为,行政法规范所规定的义务,是以某种危险状态为前提,将预防危险发生所必需的行为予以具体化、类型化的结果;其与刑法上的注意义务具有共通的本质,二者在大多数情况下都是一致的;违反了行政法规范上的义务,基本上能够认定为违反了刑法上的注意义务。[3]但是,二者在下述例外情形中是不一致的:违反行政法规范的程度较为轻微,且未造成严重后果的;为避免重大的紧急危险而违反了行政法规范上的注意义务,且引起了小于所避免的危险的危害结果的,都不违反刑法上的注意义务。[4]

近年来,我国学者对这一问题做了进一步的探讨。如黎宏教授把过失实行行为界定为具有侵害法益的直接危险或现实危险的行为,认为行政法规范的违反对于过失实行行为的认定没有什么意义,即使是违反行政法规范的行为,若不具有引起结果的直接危险,也不能视为过失犯的实行行为。如行为人以30公里的时速行驶在限速20公里的街道上,被害人想自杀,从路边巷子里突然冲到马路中央,行为人躲闪不及而将被害人撞死的,依据其见解,行为人超速驾车虽然违反了交通法规,但因不具有致人死亡的危险,不能视为交通肇事罪的实行行为。[5]刘艳红教授将过失实行行为界定为结果回避义务的违反,但在违反行政法规范与违反结果回避义务之间的关系上,主张借助注意规范的保护目的这一概念工具,从违反行政法规范的行为中“筛选”出违反结果回避义务的行为。依据其见解,违反交通法规的行为,在造成交通法规规范保护目的范围之外的交通事故时,并没有违反结果回避义务,不能视为交通过失犯的实行行为。比如,甲在距离事发地点几十公里处超速驾驶汽车,但在接近事发地点时以正常车速行驶,撞死了突然穿越公路的乙;如果不是之前的超速,甲就不会过早到达事发地点并撞上乙;但是,交通法规限制汽车时速的目的是使驾驶人员在出现突发情况时能够及时做出刹车、避让或停车等反应,以防止交通事故,而不是限制汽车过早到达某一地点;因此,对处于该注意规范保护目的范围外的交通事故,行为人欠缺预见可能性、回避可能性,不应承担回避该结果的义务,其违反交通法规的行为不是过失实行行为。反之,违反交通法规的行为,在造成交通法规规范保护目的范围内的交通事故时,由于存在对结果的预见可能性、回避可能性,行为人负有回避该结果的义务,其违反交通法规的行为,就构成了对结果回避义务的违反。[6]

上述国内学界的相关探讨,在笔者看来,均有不尽如人意之处。

首先,周光权教授的见解值得检讨。行政法规范上的义务以某种定型的危险事态为前提,[7]而刑法上的注意义务以个案中的危险事态为前提。两者在下述情形中是一致的,即行政法规范预设的定型危险在具体个案中完整再现,为避免该定型危险而设定的行政法规范上的义务,就会成为个案中避免结果的适当措施,也就完整地升格为刑法上的注意义务。反之,如果行政法规范预设的定型危险与个案中的具体危险并不相同,两者就会不一致。这时刑法上的注意义务会比行政法规范上的义务更宽缓或严格,前者会出现“即使违反(行政)规则也不能认定为过失的情形”,[8]后者会出现行为人要付出比行政法规范所要求的更多努力,才会被视为履行了刑法上的注意义务的情形。[9]周光权教授仅仅概括地强调两种义务基本上是一致的,却没有阐明两者一致的根据所在以及差异,是不妥当的。

其次,黎宏教授相关探讨所立足的前提值得批判。黎宏教授将过失实行行为界定为具有侵害法益的直接危险的行为,完全忽视了过失行为迥异于故意行为的特征,即过失行为并非意图实现构成要件结果,而只是偶然引发了该结果。并且,黎宏教授界定过失实行行为的方法,如后文所述,不仅无法为个案中过失实行行为的判断提供明确的标准,也不能为行为人提供事前的行为指南;与将过失实行行为界定为违反结果回避义务的见解相较,其劣势甚为明显。黎宏教授从上述有缺陷的过失实行行为定义出发,认为行政法规范的违反与过失实行行为的认定之间不存在关联,这一结论也令人质疑。

最后,刘艳红教授对这一问题的探讨与其立足的新过失论立场存在着不易觉察的冲突。刘艳红教授主张违反行政法规范的行为能否视为结果回避义务的违反(即过失实行行为),取决于该行为造成的结果是否在注意规范的保护目的范围内,其实质上是以事后(行为后)发生的结果向前溯及认定是否存在结果回避义务以及是否存在对该义务的违反。这种立足于事后的思考,无法为行为人提供事前的行为指南,与其声称的新过失论立场并不吻合。因为新过失论以行为无价值为根基,为给行为人提供明确的行为指南,从事前(行为时)而非事后认定结果回避义务。[10]在新过失论的框架下,对于违反行政法规范的行为,只要处于行为人地位的一般人在事前能够预见其会引起构成要件结果,就能肯定结果回避义务的存在;行为人对行政法规范的违反即构成了对结果回避义务的违反,即使其造成的结果在注意规范的保护目的范围外,也不过是在因果关系的层面否定违反注意义务与结果之间的因果关联。[11]因而,刘艳红教授的相关见解不能令人信服。

综上,关于行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系,我国学界展开的探讨存在诸多不足。笔者认为,其根源在于没有在彻底厘清不同的过失犯构造的基础上,[12]对这一问题做彻底的体系性思考;因而,不仅无法为问题的解决提供清晰、合理的标准,也容易造成具体结论与自身立场相互矛盾。值得注意的是,最近国内有学者主张以客观归责理论来改造传统的新过失论,并将行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系问题,放在客观归责理论的过失犯构造下进行体系性思考。[13]关于该学者的主张及其存在的问题,后文将予展开,在此不再赘述。

二、过失犯构造体系下的检视

由于不同的过失犯构造对过失实行行为有不同的定义,关于行政法规范之违反对于过失实行行为之认定的意义,也会有不同的理解。因此,对这一问题,必须放在过失犯的构造下,进行体系性思考。

(一)旧过失论之见解

不能给市场做人工呼吸

旧过失论是从结果无价值论对过失犯构造的理解。其忠实地贯彻了“违法是客观的,责任是主观的”这一原则,认为侵害同一法益的过失犯罪和故意犯罪在构成要件阶段、违法性阶段不存在区别,二者的区别仅仅在责任阶段才被论及;过失被看作与故意并列但更轻微的责任形式,即故意是具有对结果的认识、预见,而过失是存在对结果的(具体)预见可能性,却因不注意而没有预见。[14]根据该见解,如果行为人意志支配下的行为和构成要件结果之间存在因果关系,且不存在违法阻却事由,就能肯定构成要件符合性和违法性。[15]

在旧过失论的框架下,确定是否具备过失实行行为时,只需确定行为人的行为是否因果地造成了构成要件结果。至于其是否违反了行政法规范,在非所问。如汽车驾驶人停车时,没有注意到坐在后排座位的乘车人突然打开了后车门,导致其他驾车者撞上车门受伤的,持旧过失论的山口厚教授完全没有考虑驾车人对交通法上义务的违反,而是以其造成了其他交通参与人的伤害为由,肯定了过失实行行为及过失不法的存在;但同时以驾驶人对乘车人会突然打开车门并造成交通事故缺乏预见可能性为由,否定了责任的存在。[16]

(二)新过失论之见解

新过失论是立足于行为无价值论对过失犯构造的理解。其认为过失不法不完全在于因果地造成法益侵害这种结果无价值,而且在于行为自身违反了(外在的)注意义务或偏离了社会生活中的行为基准,即行为无价值。因此,过失犯与故意犯不仅应在责任阶段加以区别,而且在违法性阶段和构成要件阶段也应当加以区分。[17]根据该见解,过失犯的本质在于违反结果回避义务或偏离社会生活上所要求的基准;[18]即使存在结果的预见可能性,若没有结果回避义务的违反,也应当因行为不法的欠缺而否定过失不法。[19]在新过失论中,过失实行行为被描述为偏离了社会生活所要求的行为基准,而行政法规范中的不少义务是为了防止危险而创制的,是在相应的社会活动领域中应当遵循的行为基准。因此,在新过失论的框架下,行政法规范的违反对于认定过失实行行为,具有特别重要的意义。但在新过失论内部,对于二者之间联系的强弱存在不同的理解。

一种见解特别强调行政法规范上的义务和刑法上注意义务的一致性。其主张,违反行政法规范中以定型危险为前提的命令规范、禁止规范,原则上即可认定违反了刑法上的注意义务,并肯定过失实行行为的存在。这是因为,刑法没有,也不可能对过失犯的注意义务作具体、明确的规定,如果由个案中的法官根据行为的具体情形在事后确定行为人应负的注意义务,则无法为行为人提供应当如何行为的准则;从保障国民的预测可能性以及实现刑法的一般预防功能来看,如此做法存在缺陷。而对伴随着危险的生活关系进行规制的行政法规范,是为防止抽象、一般的危险转化为具体的危险而强制规范对象实施特定作为或不作为的规则,展示了与客观注意义务相关联的某种行为规范;从保障国民的预测可能性的角度来看,其不可避免地要成为判断刑法上注意义务的根据;因此,行为人只要遵守了行政法规范上的注意义务,原则上就应当免于承担刑事责任;相应的,只要违反了以定型危险为前提的行政法规范,即使是为了避免紧急的危险,原则上也应肯定对刑法上注意义务的违反;属于紧急避险情形的,可在违法性阶层否定其违法性。[20]

另一种见解对行政法规范上的义务与刑法上注意义务的一致性,表现出相对谨慎的态度。其将过失实行行为界定为违反外在注意义务的行为,并把外在的注意义务大致上区分为不实施危险行为的义务和在危险状态中采取特定防范手段的义务,而这些义务都是为回避构成要件的实现所必需的。[21]在此基础上,其认为行为人违反行政法规范的情形分为两种:其一,被违反的行政法规范服务于美学的考量、财政的考量等,该规范所禁止的事项是无害的,或者所命令的事项不具有回避构成要件实现的性质,则违反该类规范不产生违反刑法上注意义务的问题。其二,被违反的行政法规范将防止危险行为或在危险状况中防止危害发生的手段强制地规定为义务,则违反该类规范基本上应当被认定为违反了刑法上的注意义务;但是,下列情形除外:立法者创制行政法规范时犯了错误,比如,基于错误的感染理论而颁布的防止疫病流行的行政法规范;或者,如果遵守行政法规范会发生预期的危险,比如,在交通领域,相对人先违反交通法规,行为人继续遵守交通法规会发生交通危险。行为人在这些例外情形中违反行政法规范,引起构成要件实现的,与其说违反了刑法上的注意义务,毋宁说是对刑法上注意义务的履行。[22]

(三)修正的旧过失论之见解

所谓修正的旧过失论是综合考虑旧过失论和新过失论见解的结果。一方面立足于旧过失论的立场,把过失理解为在责任阶段才加以考虑的内心缺陷。另一方面听取了新过失论的批评,认为传统的旧过失论把与结果具有因果关联的行为都作为实行行为,会将所有遵守行政法规范却造成法益侵害的行为都评价为不法,从而不当扩大过失不法的范围。由此,修正的旧过失论主张将过失实行行为理解为具有实质的、不被允许的危险的行为,从而在责任阶段之前的构成要件阶段就限定过失犯的成立范围。[23]

在修正的旧过失论的框架下,行政法规范之违反对过失实行行为之认定的意义,被看得很淡,至少在其文字的表述上是这样(如后所述,事实并非如此)。如平野龙一教授认为,判断过失实行行为是否存在的标准,是有无导致结果发生的实质危险,而非是否偏离了社会生活中必要的行为基准(包括行政法规范)。比如,在限速30公里的道路上以时速50公里的速度驾车。对此,不能以行为违反了交通法规上的行为基准为由,肯定过失实行行为,而应当根据以时速50公里行车是危险行为而认定过失实行行为。[24]同样的,行为人饮酒后驾车,尽管违反了禁止饮酒驾车的交通法规,但不能以此认定过失实行行为,而应在综合考虑驾驶者是否已经醉酒、驾车技术的好坏等客观因素的基础上,当能够判定该驾车行为具有引起交通事故的实质危险时,才能认定过失实行行为。[25]我国持修正的旧过失论的学者也持大体相同的见解。[26]

(四)客观归责理论之见解

客观归责理论通常认为,不仅法益侵害的结果,而且过失实行行为都应当在过失犯的构成要件中进行讨论,[27]但是过失犯的构成要件和故意犯的场合相同,只有通过客观归责理论才能得到说明。即,客观构成要件由两部分构成:是否创设了不被允许的危险和危险是否在构成要件结果中实现。如果没有创设不被允许的危险,在逻辑上就应当认定欠缺构成要件符合性,从而欠缺过失不法。比如,年轻人请女友出来约会,结果女友在约会地点被从天而降的陨石砸死;行为人开车完全符合交通规则,但仍然伤害了其他撞向汽车的人。如果创设了不被允许的危险,但危险没有在构成要件结果中实现的,也应当否定构成要件符合性以及过失不法。比如,事故的受害人不是死于事故中的伤害行为,而是死于医院的火灾。[28]在客观归责理论的框架下,过失实行行为相当于创设不被允许的危险,对其的判断也被定位为关于危险创设的判断。[29]我国有学者在以客观归责理论重构过失不法时,一方面将过失实行行为界定为制造不被允许的危险;另一方面对新过失论中的注意义务概念进行了扬弃,在抛弃结果回避义务这一概念的同时,在客观归责理论的框架下保留了客观注意义务概念,并将客观注意义务作为协助进行危险判断的资料;其明显呈现出将新过失论和客观归责理论折中的色彩。[30]

因此,客观归责理论将防止危险的行政法规范,作为重要的判断危险的标准。违反行政法规范对于肯定不被允许的危险的创设,即过失实行行为的存在,是具有重要意义的推定证据。这是因为,在许多生活领域中,尤其是在道路交通领域中,立法者发布了禁止危险的抽象规定;一般来说,违反这些规定就会创设某种不被允许的危险,比如,禁止超速的规定就会成为认定过失致人死亡行为的根据;但是,上述推定在例外情形下可被推翻,因为在纯粹概念上是危险的在具体案件中却是不危险的;例如,在一个开阔的十字路口,以其他情况下符合规定的驾驶方式进行的超车,本身并不是危险的,这种危险只有通过被超车人的某种严重过错才能出现时,违反规定的超车行为就不能被视为创设了对被超车人生命有重要法律意义的危险。[31]至于前述我国学者所主张的带有折中色彩的见解,由于其将行政法规范上的义务等同于刑法上的客观注意义务,从而必定认为违反行政法规范就是违反客观注意义务,但与此同时,又认为违反客观注意义务不一定制造刑法所不允许的危险,[32]所以,在违反行政法规范是否意味着制造了不被容许的危险的判断上,其最终结论和一般的客观归责理论没有任何区别。

三、关于过失实行行为的本文见解

从上述讨论可以看出,只有先考察不同的过失犯构造对过失实行行为的界定的合理性,才能有意义地讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系。上述讨论对过失实行行为的界定,大致可分为三类:以旧过失论为代表,采取结果无价值论立场,没有赋予过失实行行为以具体内容,而将其形式地理解为法益侵害过程的起点;以修正的旧过失论和客观归责理论为代表,采取结果无价值论立场,赋予过失实行行为以具体内容,[33]将其定义为引起、创设实质的、不被允许的危险的行为;以新过失论为代表,从行为无价值论定义过失实行行为,将其理解为违反了结果回避义务。以下,笔者分别讨论其优劣。

(一)旧过失论存在的问题

像旧过失论那样,将过失实行行为形式地理解为因果过程的起点,即便行为符合行政法规范或者在社会生活中是完全正常的,只要造成了法益侵害,就被评价为不法,会带来以下两个问题:

第一,混淆了不法与责任的区别,在结论上并不妥当。比如,在能见度很差的转弯处,正常驾驶汽车的甲,撞上了违规侵入其行车路线的车辆,致其驾驶者乙受伤。根据旧过失论,由于甲造成了法益侵害,其行为应当


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