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【期刊名称】 《法学研究》
行政许可标准的冲突及解决
【作者】 骆梅英【作者单位】 浙江工商大学法学院{副教授}
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政许可标准;裁量基准;规范冲突
【英文关键词】 standard of administrative licensing, criteria of discretion, normative conflict
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 46
【摘要】

行政许可标准,是对行政许可的法定条件、程序的解释和细化,在学理上属于许可的裁量基准,在功能上构成了许可获得的限制性条件,在形式上表现为一个自上而下的“阶梯式”规范体系。在相对集中行政许可视角下,市场准入过程往往是多个单一许可组成的复合许可过程,由此产生了不同部门间实体和程序标准的冲突现象。其发生的内在机理是行政权及许可背后的部门利益与家长主义规制,外在形式则表现为复数机关参与的异位规范间的冲突,性质上多属经验冲突而非逻辑冲突。由此,解决的路径在于:一是现行行政服务中心基础上不断修正的行政协调模式;二是具有共性效力之协调技术的提炼;三是通过基准制定和公布义务的规则治理。

【英文摘要】

Administrative licensing standard is the interpretation and elaboration of the statutory conditions and procedures of administrative licensing. Theoretically it belongs to the criteria of discretion in administrative licensing, functionally it constitutes the sum of all restrictive conditions for obtaining a license, and formally it is manifested in a top-down “ladder-structure” norm system. From the perspective of relatively concentrated administrative licensing, the market access process is often a complex licensing process consisting of more than one single licensing, resulting in conflicts between substantive and procedural licensing standards adopted by different government departments. The internal causes for such conflicts are departmental interests behind the power of administrative licensing and paternalistic mode of regulation, the external manifestations of such conflicts are the conflicts between different levels of legal norms adopted by different administrative agencies, and most of them are empirical, rather than logical conflicts. There are three main solutions to these conflicts, i. e., continuously improvement of the current mode of administrative coordination, development of general coordination techniques through the summarization of individual cases, and adoption and promulgation of a comprehensive standard on administrative discretion.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226797    
  一、问题的提出
  行政许可标准冲突的例子不胜枚举,在我们的田野调查中,这也常常成为基层审批官员们谈笑的话资。[1]例如,旅馆业许可中,公安机关要求房屋建筑应具备必要的防盗安全设施,而消防机关则要求必须保持通道、出入口畅通。于是,在江浙各地蓬勃兴起的农家客栈业的审批中,农民在他们平日司空见惯的防盗窗面前变得无所适从。在许可抑或监管阶段,“公安来了,就把‘保笼’(即全封闭式防盗窗)装起来;消防来了,就把‘保笼’拆下来”。画面令人啼笑皆非的背后,一方面是相对人的困惑,“不都是政府吗,说法都不一样?”他们眼中的政府被分解为若干个以名称、制服等不同公务标志为区分的独立衙门;另一方面则是审批官员的误解,“我们觉得,在许可领域,有许多恶法!”特别是在以协调和集中为职能的各地“审管办”及其行政服务中心的官员眼中,法律的不适当规定抑或之间的冲突,成为制约审批制度改革的障碍。[2]
  类似的例子有很多。一位审批代办员在给政府的汇报建议中写道:“目前,对于同一事项(的审批)各部门政策说法不一的现象,使得项目单位无所适从。如‘消防登高带’需要借用城市道路的,城管规定‘公共道路不能占用’,消防规定‘公共道路可以占用’。又如某地块配套公建项目中,(规划局的)选址意见书上绿地率要求大于20%,但在方案设计联合审批中,园文局的意见为:根据城市绿化条例要求大于25%。”[3]
  行政许可的审查标准及其规范依据的冲突,不仅表现为实体要件的矛盾,也表现为程序上的“互为前置”。例如,某新型企业在申请工商营业执照时,工商局以《建设项目环境保护管理条例》为依据要求提供环境影响评价文件;当企业向环保局申请环评时,按当地《企业投资项目备案办法》的要求需提供项目备案文件;而当企业转而履行项目备案程序时,发改委又要求提供工商营业执照。[4]许可相对人仿佛掉入了一个环环相扣、循环往复的“程序迷宫”。特别是在当前改革所聚焦的基本建设项目审批领域,程序冗繁所带来的低效率可谓急药慢攻、反复治理,但仍痼疾难除、去而复来。[5]可想而知,这其中包含了多少“程序之恶”,而以往我们所忽略的许可的程序裁量领域,其优化与控制,无疑对当下各地围绕“时间减法竞赛”为中心的审批流程改革,有着相当的解释力和指引力。[6]
  许可标准的冲突,表面上看是多机关模式下的规范冲突问题,实质上却映射出中国式审批制度改革的症结与机理。这使我们进入行政许可的微观法律技术领域,并向我们展开一副生动活泼的实践画卷。它所提出的问题包括:许可领域的裁量权特性及裁量基准的适用技术,相对集中行政许可部门在权限协调与规范整合上可能的作为,整体型政府基础上法的效力规则与分权式部门基础上法的适用规则如何调和等。它也为我们观察以下行政法治的一般问题提供一个微缩窗口:政府权力的边界与审批制度改革的对症之药,协调性规制机构的权力模式及其协调技术,依法行政的真正内涵从“形而上”到“形而下”的解构。
  二、行政许可标准的内涵及特性
  行政许可的标准,是指实践中许可机关审查和判断相对人是否应当获得许可的基准和要件,即审查基准或判断要件,是对行政许可的法定条件和程序的解释与细化。[7]囿于以往研究甚少对类型化的行政行为进行“庖丁解牛”式的元素刻画,实践生态的多样性和审查机关裁量过程的复杂性,又往往造成许可的标准与许可的依据、条件、程序、环节、期限等内在要素混合在一起、难以区分,并与政策、经验、地域、时机等外在要素共同构成许可审查过程的影响因素,许可标准这一概念多少令人有些费解。由此,有必要从学理属性及实践表现形式,对此概念稍作解析。
  (一)学理属性:行政许可的裁量基准
  无论性质上采“解禁说”还是“赋权说”,[8]行政许可内在的逻辑结构大体可解剖为“申请(相对人意愿)——限制(公益与私益的平衡)——准予(许可机关的审查)——决定(自由或权利的获得)”四个阶段。就具体的申请事项而言,法律赋予行政机关以广阔的裁量空间,而行政机关以“专业之手”并结合行政实践所形成的成文或非成文的审查规则,就成为运用同时也是约束裁量权的基准。[9]例如,一个废品收购站的审批,地方够不够大,离居民区有多远,在不在城市大马路周边,有没有老乡或同行也在旁边做生意,甚至申请人履历是不是“清白”等,都可能构成行政机关审查的“尺度”。[10]大多数时候,法律对这些“尺度”的表述,只是“统筹规划”、“合理布局”,“有固定的经营场所”,“根据本地经济发展水平、人口密度、环境和资源等具体情况”等。[11]但是,“在行政机关实施许可的过程中,在以‘抽象的法规范’形式存在的许可条件与申请人各异的‘具体事实’之间,必须要有一个‘媒介’,这个‘媒介’就是许可标准”。[12]
  相对以往被大量讨论的行政处罚的裁量基准而言,行政许可的裁量有其迥异的特性。最为重要的是,处罚领域往往以结果裁量为主,而许可领域则充斥着要件裁量,与合法性问题相比,后者更关乎正当性评判。制定许可的裁量基准,面临相对更为复杂多变的适用情境和更为错综多元的利益分配。往小的层面说,一个废品收购站的选址,在审批官员们看来,要统筹考虑的,不仅是居民区人口密度、废旧物资产量与回收站点服务能力覆盖,更要兼顾治安防控的需要、城市形象、周边小区居民的投诉,以及由于整体行业从业人员素质问题而引发的同地段经营者的恶性竞争甚至“黑社会化”。[13]往大的层面说,宏观经济形势、地方经济激励、行业发展战略、城市空间布局都是考量因素,许可的背后是政府与市场经济发展这一博大精深的命题。这使得探讨并总结行政许可的裁量基准及其制定技术和评估机制,变得更关乎实践理性。尽管前述裁量基准及制定的考量因素中不乏合法性问题,尽管也可以运用行政法上的比例原则进行合理性审视,但面临微观的基准构建,多数时候很难给出一个具体的“数目字”建议。
  许可的裁量基准迥异于处罚的第二个特性是,因承担更多的政策功能而以提供申请人行为的可预测性为目标。许可具有授益性,同时为符合申请的相对人设定需要承担的成本,因此,许可的审查标准需要清晰明确为申请人提供行为指引。处罚则相对更依赖于被处分人情况的个案判断并以平等适用为目标。处罚具有负担性,处分基准的公布仍需防范使不受制裁的违法行为明确化的风险。这意味着许可的裁量权运行机理更需要诉诸立法和行政决策过程,而处罚的裁量权判断则更适宜交给司法与行政执法过程。
  许可的裁量权特性,为不同部门间许可标准的冲突提供了协调的空间,基于裁量权限内的变通,使协调具备正当性和可行性。在法学上,与许可标准相关的问题,更适宜通过政策和行政过程而非司法过程来解决。
  (二)表现形式:自上而下的阶梯式规则体系
  许可标准的运作机理,大多表现为一个自上而下的阶梯式结构的规则体系。这些规则形式多样、名称不一,既有法律法规也有技术标准,且多数为许可机关的内部规范性文件,而结构的底端,则往往是行政官员以口头形式表达的针对具体申请事实的指导性意见或审查理由。[14]谨防骗子
  以娱乐场所营业许可中的选址审查为例。根据国务院《娱乐场所管理条例》7条,娱乐场所不得设在下列地点:居民楼等建筑物内;居民住宅区和学校、医院、机关周围;车站等人群密集场所;建筑物地下一层以下;与危险化学品仓库毗连的区域。与再生资源回收业许可的相关法律相比,该条规定的许可条件显然要明确和详细得多,但这并不意味着不需要裁量基准。[15]例如,该条中的“周围”一词,可以解释为一定地域和空间的间隔。对此,文化部《关于〈娱乐场所管理条例〉贯彻执行中若干问题的意见》授权各省文化主管部门制定“相互最小距离及测量方法”。《浙江省文化厅转发文化部关于〈娱乐场所管理条例〉贯彻执行中若干问题的意见的通知》规定,“歌舞娱乐场所,与学校、医院、机关之间的直线距离不得少于50米;游艺娱乐场所,与中小学校的距离不得少于200米”。进一步的情形是,下级文化部门在具体执行中,面对上述规定中的“直线距离”等词,又面临解释和细化。如测量方法问题,存在两种惯例:一是以路的自然延伸和行走路线进行实地测量;二是以建筑物间的直线距离进行测量。再如测量基点问题,实践中遇到宾馆内设置娱乐场所的,依宾馆整幢建筑为基点测量,还是依宾馆内娱乐场所面积外沿一点为基点测量的问题。[16]而且,许可的裁量仍然不可避免地运用到审批官员的个体经验、以往惯例、指导性标准的授权,乃至相对人对审查理由的追问程度和对审查结果的接受程度。
  行政许可的标准,首先来源于一个自上而下由各种不同效力等级的规范所构成的法的解释体系,通过这样一个阶梯式结构,使法的抽象规定能够涵摄至具体的生活事实。在这个意义上,许可标准的运用过程与法的适用技术紧密关联。其次,许可标准是与许可条件、依据、惯例、环节等紧密连为一体的行政规则体系。尽管在行政许可法上存在许可条件与许可标准的区分,[17]但是实践中两者往往紧密依附在一起、难以界分。况且从相对人角度,在功能意义上,审批官员手中的指南上并列的三项标准——卡拉ok厅“不得设置在居民楼建
  筑物内”(来源于法规)、“与学校、医院、机关之间的直线距离不得少于50米”(来源于规范性文件)、直线距离以路的自然延伸为测量依据”(来源于行政惯例),三者的限制约束作用并无实质不同。由此,本文所使用的许可标准概念,并不区分成文规则还是不成文规则,也不区分审查基准还是解释基准,而是被许可机关运用并构成许可授予的实体性限制要件的全部。最后,承载许可标准的这一规则体系,其公布并为申请人所知晓的程度,仍有赖于行政机关的努力义务。尽管行政许可法第5条规定了许可实施的公开原则,结合第30条“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限……在办公场所公示”,并规定基于申请人要求的说明解释义务,但除了部分申请条件和程序较为简易的许可外,大多数时候,罗列法律、法规、规章的规定仅能勾勒出许可审查的初步框架。在实践中,许可标准呈现出一幅性质、效力、等级、形式纷繁各异的“规则群”图景,尤其涉及后文所述多个许可的行业准入过程时,这些规则又分散于各个不同的部门法律体系内,蕴藏于不同机关的审批文件和行政惯例中,使得不经清理、整理和汇编,很难使申请人甚至包括审批官员自己了解许可审查要件的全貌。
  (三)类型划分:实体标准与程序标准
  以往对许可标准的讨论,大多集中于实体标准,即对法律规定的实体条件的解释和细化。从行政许可法第5条、第38条、第49条、第57条出现许可“标准”一词的规范结构来看,许可标准总是附随于许可条件。而根据行政许可法第4条,管辖机关、许可事项、许可条件和许可程序这四个方面构成了一项许可的组成元素,条件和程序分别构成了两个并列项。许可标准作为实体条件的具体化,并不包含程序基准。但是,在当前的改革实践中,我们却大量地发现了程序性标准的存在空间和创制需求。之所以出现实践对规范的逸脱,主要是因为行政许可法整个立法大厦的逻辑起点是单个许可,而非复合许可。行政许可法从申请、受理、审查、决定等环节规范了单项许可的程序,这似乎在规范上使得行政许可的程序裁量被限缩,但事实是,从行政过程论的视角,行业准入的完成是一个复合许可的过程。
  如旅馆业准入,需办理环保部门的建设项目环境影响评价、卫生部门的公共场所卫生许可证、消防部门的公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全检查合格证、治安部门的特种行业许可证、工商部门的营业执照。如果提供餐饮、娱乐和停车等服务的,还涉及餐饮服务许可证、娱乐经营许可证、食品流通许可证、经营性停车场许可证、演出许可证等。此时,涉及不同阶段许可的步骤、顺序和时限的程序裁量就变得非常重要。每一项许可,可能都在许可法的合法性框架内,但是这些许可叠加起来时,诸如“先证后照”还是“先照后证”的具体执行问题,不同环节不同监管要求的流程整合问题,相对人支付合规成本的资源优化问题等,如果不从政府整体视角对许可机关课以集中实施、联合办理、程序优化的义务,那就可能导致整个行政过程的非正义。在这个意义上,研究并解决行政许可实施中的部门间冲突现象,就不能回避程序裁量基准的意义。
  综上,本文所使用的许可标准概念,更多是从其构成相对人获得许可的限制性要件的总和意义上来使用的,它包括实体要件和程序要件,包括成文规则和不成文规则,且并不区分其属于审查基准还是解释基准。应当说,这一为了聚焦实务上联合审批中部门冲突的问题而被适度扩展的概念,不是源于规范,而是基于工具主义和问题导向的。
  三、许可标准冲突的发生:相对集中行政许可的视域
  回到一开始提出的问题。许可领域的标准冲突现象是如何发生的?又呈现出怎样的机理与特性?这个在比较法体系内并不容易找到直接答案的微观技术问题,所反映出的规制冲突、部门利益和政府行为逻辑,却是我国审批制度改革实践的管窥窗口。
  (一)规制目标冲突与路径依赖
  从过程论的视角,行业准入是一系列许可的累加,仅关注部门视角下单项许可的合法性,并不能自然证成整体政府视角下行政过程的正当性命题。在相对集中行政许可的视域内,尽管实行联合办理、集中办理,但许可事权仍条状分割于各职能局委的实质并没有改变。此时,部门行政法基于不同规制目标而创设的管制机关,在优先序列上并无高低之分,当它们适用于同一对象时,矛盾和不一致便不可避免。
  以建设项目审批中的绿地率为例,国土部门、规划部门和城市绿化部门,就各持不同的指标依据。为了促进节约集约用地,2008年国土资源部《工业项目建设用地控制指标》规定“工业企业因生产等特殊要求需要安排一定比例绿地的,绿地率不得超过20%”,而基于“发展风景旅游城市”的目标,2004年《杭州市城市绿化管理条例》规定“一般工厂的绿地率不得低于20%,化工、印染等工厂绿地率不得低于30%”。两者在分解目标的具体适用环节,产生了规范的直接冲突。再如,对历史建筑的现代利用,总是充满争议。建于1936年的宁波灵桥,是目前国内仅存三铰拱钢拱桥,属省重点保护文物,但其所在的奉化江也是城市主干河道,近年来因屡次发生撞船事故而致桥体受损。在笔者参与的灵桥大修工程联合审批协调会上,文物部门与交通部门产生了激烈的争论,前者从文物保护规范出发要求“修旧如旧”,后者则持《内河通航标准》要求将桥梁净高从现在的4.1米增至5米。“文物保护”和“现代通航功能”之间的目标冲突典型地聚焦在这一个案上。
  立法目标冲突可用于解释一切规范冲突,而分权之上的碎片化也似乎是现代国家政府改革中的老生常谈。[18]但是,在解释许可领域的标准冲突现象时,仍有必要加上三个注脚。
  第一,设定许可的规制偏好。发祥于计划经济并内在地因应权力集中体制的行政审批,无疑是我国政府最重要也最擅长的管制方式。最为直观的证据是,行政许可法实施之后,核准、备案、非许可审批、带有审批性质的行政服务事项等各类名词层出不穷,变相突破法律对许可设定的限制。[19]这使得在以往存量基础上简单统计审批事项数字的减少,已经失去了改革的参照意义。在微观监管职能上高度依赖审批制管理,既规避了行政机关寻求替代、优化监管的“勤政”义务,又能在责任机制上轻松赢得“豁免”,造成了许可领域一幅标准林立、门槛参差、环节增多的图景。这几年,在应对复杂的社会治理环境和多变的议程设置时,政府所表现出来的惯性思维,仍然是要把什么管起来就在许可或许可环节上作“文章”。近几年成为许多审批之前置性环节的社会稳定风险评估,就是一例。
  第二,部门利益与家长主义。更深层次的问题,是审批背后根深蒂固的部门利益顽疾和家长主义管制,具体表现为许可承载着过多国家主导资源分配的重负,以及依附其上的寻租功能。例如,一直以来,交通投资建设项目的立项审批,属于发改委还是交通部,两方各持依据争论不止。究其原因,发改委掌握着用地指标配额,而交通部则掌握着国家补贴资金。把项目初审权交给另一个机关或者双方联合,就意味着让别人分自己的一杯羹。再如产品核准中的重复检测问题,从来不乏改革的动议却一直为人诟病。汽车产品的准入,历经工信部“产品公告”、质检总局3 C认证、环保部“环保公告”和交通部“油耗达标公告”,各环节检测项目重复率高达98%,[20]其背后是检测市场中主管机关与中介组织结成的利益链。
  第三,标准设定之于目标冲突的强化。许可的裁量权特性说明在规制目标与标准设定上存在广阔的空间,多目标间的解释张力意味着它们既可以是冲突的,也能够通过调适达成兼容,但是除非存在压力,行政机关总是倾向于通过标准放大和凸显规制目标所内含的价值取向,而且一般是朝着不利于相对人申请的方向,从而加剧规制目标间的冲突。当然,这并不一定意味着具体官员的主观恶意,而是普遍意义上的行为偏好。这一偏好的背后,是关系机构地位、权力受尊重的程度、与相对人谈判的砝码以及与此相关的可支配资源积累,当然也可能是内部责任机制使然。而规制目标的加强,对相对人而言,意味着更高的准入门槛。
  相对集中行政许可下,针对同一申请事实的多个规制目标并存,且在实现路径上高度依赖许可标准,以及总是倾向于通过标准运用强化规制目标的机关哲学,为许可标准冲突的生成,提供了足够现实的背景与语境。
  (二)法的位阶效力的消失
  在参与协调许可标准冲突的多个个案中,我们观察到一个很有意思的现象。不同机关在主张应适用本部门的许可标准或阐述协调适用的困难时,往往会说:“我们的法律依据是……”,而在一个训练有素的法律人士看来,这些法律依据具有不同的位阶效力。在交通投资项目的初审权冲突中,发改委的依据是其“三定方案”中对固定资产投资项目的审批职能,交通部的依据是《公路建设市场管理办法》授予的“实施公路建设市场准入管理”的规定。两者尽管都是组织法的宽泛授权,但在法的位阶效力上,后者属于部门规章,而前者属于规章以下规范性文件。如果说“三定方案”的性质在组织法领域的效力还有待定性的话,那么在另一些案例中,位阶效力的存在几乎是显见的。比如,消防登高带能否占用市政道路的问题在各个城市都存在,尤其在空间资源相对稀缺的中心城区或建筑聚集区。消防部门的依据主要是内部规范性文件,甚至会议纪要。[21]城管部门的依据则是《城市道路管理条例》有关城市道路不得擅自占用以及临时占用需经许可的规定,后者的位阶效力更

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