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【期刊名称】 《政治与法律》
权重理论下间接征收之视阈及制度思考
【副标题】 法益兼顾的倾斜、严控及进程【作者】 王亚男
【作者单位】 大连海事大学法学院【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 权重模型;间接征收;权重值;外国投资法承接
【文章编码】 1005-9512-(2017)07-0142-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 7
【页码】 142
【摘要】

判定东道国政府是否构成间接征收,是理论研究及司法实务领域存在争议的问题。基于这种争议的存在,我国《外国投资法》草案中并没有对间接征收予以正面的规定。在分析并探讨学界对间接征收认定标准的前提下,应引入权重思想理论辅助的界定这一标准。在我国“一带一路”战略对外商投资吸引的要求下,我国《外国投资法》草案中应当以“效果与目的兼顾标准”为尺度评价本国政府是否发生间接征收,并倾斜于维护外商投资者的合法财产权益。同时,将对间接征收判定的实体标准与程序标准共同引入至该草案第111条中,以确立权重理论下间接征收的界限与相关法条完善之间的衔接关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1226770    
  
  间接征收,是指东道国虽未公开宣布征收,投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者,而东道国却采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施,致使他们的投资财产实际上归于无用,实际上起到了相当于直接征收的效果。[1]作为一种投资保护措施,间接征收并没有在《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称:《外国投资法草案》)中予以规定。然而,我国在“一带一路”战略构想中对外商投资有着“引进来”、“走出去”的政策支持,其在当前经济形势及背景下就必然会对间接征收判定标准的完善提出一定的要求。诚然,判定标准以及立法条文的完善不能脱离坚实的理论基础,以“权重思想”为新的理论进路能够辩证地汲取现今理论对这一问题研究的精髓之处,为相应立法的完善打开新的视阈。[2]
  一、界定间接征收的理论对峙及延伸
  关于对间接征收的界定,学界对其具体的认定标准并未达成过一致的意见,但从国内外对此所进行的相关研究及有关法院判决来看,至少有一点予以认可:对间接征收的认定应当兼顾社会公共利益与保护私人财产权两者。[3]基于这一理念,现今学界的主流观点主要分成了两个比较有代表性的流派,两者之间存有一定的分歧。
  (一)学界对间接征收认定的分歧
  1.单一的效果与目的标准
  单一的效果与目的标准是由效果标准和目的标准两者所形成的一种较为极端化的认定标准,其中效果标准是指只要对外国投资者的财产造成影响,不论东道国政府管理行为合法与否,其均构成间接征收;而目的标准则是以社会公共利益来判定东道国政府的行为是否发生了征收,只要符合东道国社会公共利益,则不构成间接征收,也不需要对外国投资者予以赔偿。在国际仲裁实践中,单一的效果标准和单一的目的标准均曾被仲裁庭所采纳过,例如伊美仲裁庭处理的Tippets案中,仲裁庭就采纳了单一的效果标准,而北美自由贸易协定(NAFTA)仲裁庭在Methanex和S.D.Myers案中就采纳了单一的目的标准。[4]
  2.比例原则下的效果与目的兼顾标准
  采纳效果与目的兼顾标准的学者认为,在认定有关管理措施是否构成间接征收时,应结合政府采取这种措施所产生的效果以及东道国政府所采取管理措施的主观目的,并对这两者给予综合的考虑以确定其行为是否构成间接征收。这一标准目前处于一种通说地位[5]。效果与目的兼顾标准产生于对“单一性质标准”的修正,其正当性理由在于其不仅能够避免东道国社会公共利益的绝对优先性,还能防止东道国过分偏袒外国投资者,以至于损害其所管理的外资主权。[6]除此之外,这种兼顾性的标准还需要受到比例原则的限制,即要考虑东道国政府行为的“适当性”和“必要性”等因素:适当性在于东道国政府的做法必须适合于实现法律规定的目的,而必要性意在东道国政府的干预是否采纳了对私人造成最小损害的那种方式进行。[7]在国际仲裁实践中,在利用国际投资争端解决中心(ICSID)附加便利规则裁决的Tecmed诉墨西哥案件中,仲裁庭就使用了这一标准来认定间接征收是否发生。[8]
  (二)对现有理论对峙的评价
  通过对现有学界研究进行梳理和分析,笔者认为,这两种不同标准之间并非绝对的对立,而是具有内在的联系。从逻辑的角度出发,二者具有“基础—发展”的演进趋势。比例原则下的效果与目的兼顾标准是对单一的效果与目的标准的延伸与发展,它顾及到了采纳单一标准所可能带来的极端化情形,并试图通过一种折衷式的做法来平衡东道国政府及外国投资者的利益。这一标准目前处于习惯国际法的地位,是一种通行做法。从这一点出发,比例原则下的效果与目的兼顾标准无疑是一种理论上的进步。然而,这种标准却并不意味着对间接征收认定探讨与发展的终结,其本身仍然存在以下几个方面的问题。
  第一,比例原则中的“适当性”和“必要性”过于抽象和主观。效果与目的兼顾的折衷式标准需要通过比例原则的填充来衡平东道国政府与外国投资者的利益,但是比例原则本身的内涵却远不能满足这一要求。[9]效果与目的兼顾标准的折衷式做法要求正确地判别其中的“公共目的”、“公共福利”以及“政府措施”的因素以及边界,而比例原则要求下的“适当性”和“必要性”却具有一般性和笼统性:它仅仅强调了措施的合理性以及损害的最小性,而并没有具体的对这种干预措施划上相对清晰的边界。因此,这一原则本身不能帮助效果与目的兼顾式标准在适用中的正确与否进行具体的识别,其作用也就相对局限。
  第二,该标准无法满足国家在特定历史时期内外资政策的要求。在不同的历史时期,一国针对外商投资的政策走向以及本国国内的经济环境可能存在差别,而比例原则下的效果与目的兼顾标准并没有顾及到这一问题。事实上,对外国投资者投资财产的干预行为是否被评价为间接征收将会受到东道国本身国内经济及安全形势的影响,而单纯的比例原则所强调的“适当性”以及“必要性”就没有考虑到这一背景因素,因此也就无法恰当地与国家在特定历史时期内的外资政策相契合。[10]
  第三,该标准无助于推动相应立法的完善。在目前的理论研究中,无论是单一的标准还是兼顾式的标准,其最终应立足于推动并完善一国法律规范的发展,而不能仅停留于理论层面。然而,现有的研究只是应然地谈论间接征收的判定标准。因此,笔者认为,应该将相应的理论转化为对立法条文的建构,切实推动相关法律规范的进一步发展。法宝
  (三)对间接征收认定理论的“权重式”延伸
  通过对现有理论的分析,笔者认为,不管某一标准是单一的、兼顾的,还是折衷性的,间接征收判定过程的复杂性就决定了对其进行认定不能仅依据一个具体的实体性标准,而要通过一整套的理论架构予以辅助,并且这一思想要满足特定发展时期内不同国家的战略要求,不能一概而论。[11]据此,以权重思想来兼顾效果与目的标准不失为一种可取的做法,具体而言,其与比例原则下效果与目的兼顾标准之间的区别主要有三个方面。
  1.兼顾的倾斜性
  与比例原则下效果与目的兼顾标准所不同的是,权重思想在强调兼顾两个单一标准的同时,允许保有一定的权重性,且这权重可以随着不同的时期发生一定的变化。[12]根据这一思想的要求,东道国应该在判定间接征收的标准上保有一定的倾斜性以满足特定历史时期的需要,如果一国国内公共安全形势严峻,或者该国目前社会经济状态不允许大量外资引进,那么对间接征收的判定就可以相对宽松并倾斜于目的标准,以服务于本国国内的公共安全需要。[13]如果一国国内公共安全形势稳定,并且需要引进大量外资以刺激并拉动本国经济的发展,那么在兼顾效果与目的标准的同时要更加倾斜于效果标准,以保护外国投资者的合法权益。[14]
  2.兼顾的严控性
  与比例原则所表达的“适当性”和“必要性”所不同的是,权重思想下的兼顾将受到更严格的控制,这种严格控制是由其本身的倾斜性所决定的。如果一国对间接征收判定的标准倾斜于维护外国投资者的合法权益,那么判定政府的间接干预行为是否构成间接征收的合理性标准就应该更多地考虑“衡平性”和“不可替代性”,以尽可能限制东道国对外国投资者合法财产权益的干涉,从而避免其根据比例原则进行对自己有利的解释。[15]如果一国对间接征收判定的标准倾斜于目的标准,更关注于本国的公共社会安全,那么其判定标准就应更多地考虑“公共性”和“利益性”,以更好地服务于目的标准。
  3.兼顾的程序性
  比例原则所表达的“适当性”和“必要性”因素是从实体的角度出发进而界定这一标准,其法理依据衍生于行政法上的比例原则。然而,在判定东道国政府是否发生间接征收的过程中,不仅要满足相关的实体性判定标准,更要通过一定的仲裁程序。[16]据此,权重模型不仅关注于判定间接征收是否发生的实体标准,更要将其所表达的倾斜性纳入到仲裁程序规则之中。如果一国倾斜于保护外国投资者,那么在程序设计中可以将相应的举证责任分配给东道国政府。
  对于间接征收的判定,权重思想下的效果与目的兼顾标准细化了兼顾的倾斜性、严格性以及程序性三个方面,为东道国政府正确依据本国经济形势制定相应标准提供了更为多元化的方案。在实际设计的过程中,东道国政府不必在每个指标上进行一致的偏向,而是可以在不同标准之间弹性的进行选择,以更加有效地做到对不同利益主体的兼顾。[17]
  二、权重理论下我国间接征收评价的抉择
  根据权重理论的要求,我国在判定本国政府干预外国商业机构及经济组织财产的行为是否构成间接征收时,需要考量抉择这一标准所面临的外部经济环境及政策要求,在此基础之上回到权重理论并选择最适宜的立足基点。
  (一)我国间接征收判定标准抉择的外部环境
  1.我国“一带一路”战略对外商投资的鼓励
  投资环境是指在一定时期内,对某一地区的投资产生影响的内部和外部要素的综合,包括自然地理环境、经济、法律、人文和基础设施等各种因素。[18]
  “一带一路”战略要求对外商投资的鼓励主要体现在两个方面。
  第一,构建全方位的外资吸收格局。“一带一路”战略对外商投资的鼓励表现在以“引进来”为导向,全力构建全方位的开放格局。在这一要求下,各地政府应该吸引更多的国家和地区来华设厂投资,优化投资环境,并吸引更多国际产业巨头落户。以深圳为例,2016年深圳就吸引合同外资超千万美元的大项目1059个,增长126.3%,并在东南亚国家和地区开展经贸交流。[19]从这一导向来看,我国目前的经济环境不仅适宜外国来华投资,甚至还要鼓励更多的外商投资企业进驻我国,以拉动我国各地的经济发展。
  第二,推动本国资金及项目的对外输出。除了“引进来”之外,“一带一路”战略还要求我国资金及技术“走出去”,这要求我国鼓励与其他国家积极开展国际合作,为本国资金和项目跨出国门提供更多的便捷条件。同样以深圳为例,目前深圳成立“走出去”战略合作联盟,已经在135个国家和地区投资,累计金额已经达到819亿美元。[20]诚然,我国资金及项目的对外输出不能离开其他国家的支持以及他国贸易壁垒的降低,它与我国“引进来”的政策导向紧密相关。正是基于我国开放式的构建外资引进格局,降低外资进入门槛并尽可能地限制本国政府对外商投资的干涉,才能换得对等的资金走出之便利,从而推动了本国资金及项目的对外输出。
  2.我国《外国投资法》对外资保护措施的要求
  除了我国“一带一路”战略强调了对外商投资的保护之外,我国2015年颁布出台的《外国投资法草案》中也有同样的体现。尽管间接征收本身是一种对外商机构合法财产的干涉,但我国《外国投资法草案》却单

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