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【期刊名称】 《河北法学》
设区的市立法抵触问题研究
【英文标题】 Study on the Conflict of Municipal Legislation Divided into Districts
【作者】 彭振
【作者单位】 广西民族大学法学院{副教授,法学博士}民族法与区域治理研究协同创新中心{研究员}
【分类】 立法学
【中文关键词】 设区的市;立法;抵触;构成要件;有效路径
【英文关键词】 a city divided into districts;legislation;resistance;constitutive requirements;effective path
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0143-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 143
【摘要】

设区的市立法是国家立法的重要组成,当前关于地方立法相抵触的理论并不完善,需要构建统一的构成要件,通过规范冲突、原则冲突、实施冲突、范围冲突来判定是否构成立法抵触。在此基础上,进一步推进设区的市立法抵触判定模式的转换,完善设区的市立法体制建设,明确不抵触的判断标准,用足用好上位法给设区的市的立法空间,坚持不抵触前提下设区的市立法有特色和可操作,才能不断完善设区的市立法质量。

【英文摘要】

The legislation of city divided into districts is an important part of the national legislation,but the theory of local legislation conflicts still needs to be improved,it is necessary to build a unified constituent elements,through the standard conflict, principle conflict,implementation conflict,scope conflict to determine whether constitute legislative conflict. On this basis,to promote legislation conflict in determination of the model transformation,improve the legislative system,in a clear judgment standard,has no use in a city with good host law give districts of legislative space,do not contradict the premise has legislation has distinguishing feature and operational,the city is to realize the legislation is not in the effective path.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274167    
  
  

一、问题的起端

赋予设区的市地方立法权是我国全面推进依法治国以来法治改革的重大举措。这一立法权调整,是中国立法进程中新的里程碑,使得地方立法的空间性更广、针对性和灵活性更大,对于促进地方社会治理、完善地方法治建设、推进地方法治改革都有重要作用,是中国特色社会主义法治体系和法治文化的重要内容。关于地方立法特别是设区的市立法,已经有不少学者从不同角度进行了研究。谢勇提出:“我国的法律规范呈现出的立体结构和特色立法技术,可解决上位法与下位法之间的有效衔接问题”{1}。阮荣祥等认为:“地方立法要正确处理好立法滞后、立法超前、立法同步三者的关系”{2}。汪全胜等人认为:“设区的市应加强人大立法,健全人大及其工作机构职能,不断提高人大工作机构人员的立法技能与素质”{3}。王翔认为:“通过完善批准程序将有助于解决省与设区的市地方性法规冲突”{4}。程庆栋认为:“先行性立法一般不存在立法抵触的问题;补充性立法只可能存在间接抵触问题;自主性立法仍然没有很好的明确其立法权的边界和空间,值得进一步深入研究”{5}。这些研究为设区的市立法完善提供了理论和实践参考。但作为一个较新的、层级不高的立法领域,设区的市立法仍然面临一些困境需要进一步解决,其中一个较为突出的问题,就是如何做到与上位法不相抵触,以确保国家立法的统一性、权威性和地方立法的积极性、可操作性,这也是遵循依法立法和立法统一原则的关键所在,更是地方立法中的底线和红线。当前无论在实务界还是理论界,对这一问题仍然没有较为明确的判定标准和界线,在一定程度上影响了设区的市立法进程。因此,本文将以设区的市立法为研究对象,探析地方立法抵触的相关问题,完善其判定标准,研究其如何在不抵触前提下最大程度地发挥作用,以促进地方法治发展,推进地方良法善治。

二、设区的市立法抵触的争论与辨析

(一)地方立法相抵触之理论反思

“不抵触”是地方立法必须遵守的一项基本原则,也是依法立法的前提所在,这一原则强调地方立法权既是中央立法权的延伸,也是国家立法的重要组成部分。中央和地方立法的关系,可以概括为整体和部分的关系,中央和地方立法都属于国家立法,都具有强制性;但地方立法从属于中央立法,受中央立法的统领,并且不能与上位法的立法精神、立法规定发生冲突,其功能主要是促进地方法治建设和落实上位法的相关规定。从法理学意义上讲,立法相抵触是指同一对象的法律规范之间相互不兼容,表现为有不同位阶的立法内容之间的冲突。《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)第4条就立法统一原则作了规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”[1]。经过多年的实践和发展,我国当前的立法呈现出“一元多层次”的体系,所谓“一元”就是指不同层级的立法必须是一个统一的整体,而不是混乱和冲突的关系。而多元化的立法主体所制定的法律规范相互之间如果产生矛盾和冲突也是不允许的,否则就谈不上依法治国,更会导致社会秩序的混乱,影响经济发展。《立法法》第72条明确赋予了设区的市立地方立法权,并规定:“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”[2]这一规定强调,设区的市必须在不与上位法相抵触的前提下开展立法。但如何判断地方立法“不抵触”,理论界和实务界都有各种不同的理解和认识,一定程度上影响了该原则在地方立法实践中的贯彻实施。关于立法抵触,主要存在如下三种认识:1.依据说。该学说认为,下位法开展立法的前提是上位法对某一事项做出了已有相关规定或者有授权为依据。对下位法在不改变上位法规定的基础上所作的操作性规定,或者在上位法规定的幅度、种类、范围内根据当地现实情况作出的进一步细化规定,抑或是在有关食品安全、生态环保等标准上作出比上位法规定更严格的规定等,均不成立立法抵触。在实务中,这一学说往往只适用于补充性地方立法,也就是为了补充和落实上位法的规定而开展的立法,因此对于先行性和自主性地方立法并不适用。2.直接抵触说。该学说认为:“地方立法不得作出与上位法已有的明文规定相抵触的规定”{6}。在地方立法实践中,这种直接抵触的现象仍大量存在,是地方立法与上位法相抵触最主要的表现形式。3.直接抵触和间接抵触结合说。这里的间接抵触与直接抵触相对应,是指违反上位法的基本原则、立法目的和立法精神。此种学说赞成地方立法既不能作出与上位法已有的明文规定相抵触的规定,也不能与上位法的宗旨、目的、精神相抵触。这一学说认为,上位法并没有明确相反的规定,在下位法没有被认定为违反上位法基本原则、基本精神而被修改、废止之前的时间内,下位法往往能够因其具体、明确的规定而得以执行,但却有可能导致上位法的基本原则和基本精神在地方的贯彻执行中变形、走样。以上三种理论对于指导地方立法实践发挥了一定作用,但多重标准仍然不能很好地厘清“不抵触”的不同情况,使得地方立法机构不能很好地把握立法权限范围,从而影响立法的积极性和可操作性。笔者认为,地方立法“不抵触”应当是指通过地方立法机关结合本地方的具体情况和实际需要,坚持立法内容与国家立法保持一致、不违反上位法、不超越法定权限,因地制宜制定地方规范性文件的活动。不抵触原则既要保证宪法、法律和行政法规的实施,同时也要有针对性地解决地方性事务、调整地方利益格局。

(二)设区的市立法抵触判断标准不明的影响

当前的法律和相关规定所确立的立法抵触判断标准,并不能很好地判定一些特殊情况是否构成立法抵触,这种模糊的状态在一定程度上对立法产生不良影响。主要表现在以下几个方面:1.导致立法不统一。依法治国的一个重要内容就是要实现科学立法、民主立法、依法立法,使立法形成数量多而不混乱、有特色而不重复的局面,以维护国家立法统一性,而不明确的立法抵触判断标准,将会对法律体系的统一性造成一定的影响,致使一些实质上构成抵触的规范获得通过,从而影响法律的实施。2.浪费立法资源。由于设区的市立法工作开展时间并不算长,一些地方立法资源仍然不足,存在立法力量薄弱、立法人才不足、立法实践经验不够的现象。在这种情况下,应当尽量节约有限的立法资源,集中力量出台一些社会迫切需要的立法。而立法抵触现象过于频繁,则会造成立法资源的浪费,影响立法质量。3.影响地方立法积极性。设区的市立法权是一种有限权,在很大程度上受到上位法的制约。如果一旦被认定为“抵触”,则面临着更改甚至被撤销的结果。没有明确的抵触判定标准,就会导致地方“避免立法抵触”和“突出地方特色”之间的矛盾:“过于小心”往往不会导致抵触但却没有特色,而突出特色又往往面临“抵触”的危险,这也会影响地方立法的积极性。4.影响立法实施。立法的价值在于实施,但只有质量较好的立法实施起来才顺畅,如果立法抵触判定标准不明确,则会影响下位法立法的实施和目的。譬如,上位法作出了禁止性的规定,但考虑到违法原因较为复杂、行政处罚难以执行、社会效果不一定好等因素,没有明确相应的行政处罚内容,设区的市在立法时却认为是由于上位法的疏忽遗漏而造成的、可以适当增加行政处罚内容,这样通过的立法实施起来就会面临很多困难和阻力。这些因立法抵触判定标准不明确而产生的新问题,与《立法法》扩大地方立法权的精神是相悖的,不仅阻碍了设区的市立法完善,也影响了国家立法的整个体系。

三、设区的市立法抵触构成要件的讨论

(一)建立设区的市立法抵触构成要件理论的必要性

设区的市处于国家立法末端,由于立法面对的上位法层级较多、立法机构和人员配备和经验还不够、立法所涉及到的利益复杂多变等因素,其构成立法抵触的可能性较大,现有的法律规范并不能很好的判断是否构成立法抵触,有必要针对这些特殊性进行深入分析。另外,设区的市立法权限主要集中在城乡建设、环保、历史文化保护这三个方面,这些内容都与当地政府的行政管理有着密切联系,因此,其与上位法的立法抵触主要集中在设立行政许可、行政处罚和行政强制等方面。相比较而言,由于上位法规定较为严格,在行政许可、行政强制的设定上发生立法抵触的情况较少,譬如,由于近年来中央简政放权的推进,地方立法机关也注意到尽量减少立法中的许可事项。而行政处罚的种类、幅度突破上位法的现象也比较少。因此,立法抵触问题主要集中在突破行政处罚行为的限制而增加了新的处罚行为、在法律规范有关行政处罚的规定中直接增加了违法行为、另外罗列新的条文增加规定违法行为等方面。以行政处罚的设置为例,当前设区的市在报批过程中是否构成与上位法的抵触,如果仅根据《立法法》及相关上位法的规定,只能对其中的部分抵触现象进行判定,但实务当中仍然有许多特殊情况不能据此来判定,值得进一步辨析:譬如,设区的市立法能否增设相关管理事项?这种情况是指上位法没有规定具体的管理事项,设区的市立法为了便于政府管理,而增加规定了管理事项以及相应行政处罚的情形。这一现象主要是由于有些上位法制定的时间较早,但随着经济社会的快速发展,这些法律规范在实施中遇到一些新情况,而老的上位法已经不能很好的调整这些新的关系,因此设区的市为了解决这些问题,在结合当前实际下,增加规定了新的管理制度来解决新问题。如《中华人民共和国大气污染防治法》在颁布时,并没有明确规定排污企业需要设置污染气体排放口的要求,但最近年,许多地区连续出现雾霾天气、汽车及工厂尾气排放量不断增大等因素,使得大气环境保护压力日益增大,为了解决这一问题,有些地方通过立法规定需要设置大气污染物排放口,而一些设区的市为了行使这一环保立法权,在上位法修改前就增加规定了这项制度并规定了相应行政处罚,这样是否构成立法抵触?与此类似的情况{7}还有:下位法是否可以增设违法情节?下位法是否可以设置更为严格的标准?下位法是否可以增加规定不配合实施上位法的处罚?下位法是否可以增设行政处罚?下位法是否可以增设处罚的其他违法行为?等等。笔者认为,根据现行的判断方法,并不能很好地确定以上几类情况是否构成立法抵触,有必要建立一套符合中国国情和立法统一原则的“地方立法抵触”的构成要件和判断标准,以便更清晰的分析和辨别何种情况才构成立法抵触,不仅可以实现法律位阶较低的地方立法抵触发生的概率最小化,也可以为其他地方立法提供参考。在没有明确的判定标准之前,如果确实需要进行变动,建议先修改上位法的相关规定,再开展下位法立法工作。

(二)设区的市立法抵触构成要件是判定立法抵触的理论参考

在全面依法治国背景下,不论是刑事审判中的犯罪确定,还是民事纠纷中的侵权责任,抑或行政案件中行政处罚的认定,都离不开以构成要件为核心的认定标准。譬如,刑事犯罪的确定就有行为要件和状态要件的二要件说,也有犯罪主体、危害行为和客体的三要件说,以及犯罪主体、主观要件、客体、客观要件的四要件说,无论采用哪一种学说,都对实务和理论界认定犯罪提供了清晰的理论基础。同样,对于立法抵触的判定,也应当借鉴一些现代法治理论。关于立法抵触的认定标准,有的学者提出“要素比较”标准,认为判定主体应当准确解析出法规则要素的具体内容以及对上位法规则和下位法规则的具体内容进行分析和对比的步骤来认定是否构成抵触{5}。有的则认为,判断立法抵触最佳方法是通过立法精神和目的来判定地方立法是否抵触{8}。立法作为治国之重器,试图以列举的方式明确地方立法抵触上位法的各种标准是不实际的,操作起来较为困难,在判定下位法是否构成立法抵触时,传统的判断方式就是先查看上位法的基本原则和具体规定,再结合下位法的具体情况进行分析。这种方法在很长一段时间里都发挥了重要的作用,但上位法不可能做到和下位法一样规定得那么详细,随着地方立法主体的不断扩大和地方立法权限的增加,很多时候无法很好地判断是否构成立法抵触。地方立法抵触的判断,涉及到立法前、立法中和立法后三个环节,立法前的抵触判定会影响立法计划的制定、立法的实施和质量,立法中的判定则会影响立法是否获得通过,立法后的判定则关系立法备案审查及立法后评估,其作用和地位都是十分重要的。譬如,《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》规定,经审查,发现与上位法相抵触的规范性文件,上级人大常委会有权予以撤销。可见,在推进依法立法过程中,判断立法是否构成抵触是关键所在。笔者认为,可以使用立法抵触的构成要件这一理论进行判断,对于那些同时满足立法抵触构成要件的立法,可判定为构成立法抵触。在实践中不断完善判断标准和立法抵触构成要件理论,积极推进设区的市立法发展和完善。具体来说,设区的市立法抵触的构成要件可以由以下四个方面构成:

1.立法抵触的形式要件。主要包括规范冲突和原则冲突两个方面。是指设区的市立法在形式上出现了与上位法相抵触、相冲突的情

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}谢勇.概念的成长—破解地方立法“不抵触”“有特色”的理论困境[J].求索,2017,(12).

{2}阮荣祥.地方立法的理论与实践[M].北京:社会科学文献出版社,2011.117.

{3}汪全胜,卫学芝.设区的市人大主导法案起草的困境与出路[J].河北法学,2018,(11).

{4}王翔.论省与设区的市地方性法规的冲突及其解决[J].行政法学研究,2018,(4).

{5}程庆栋.执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法[J].华东政法大学学报,2017,(5).

{6}周旺生.立法学[M].北京:法律出版社,2009.284.

{7}乔晓阳.如何把握《行政处罚法》有关规定与地方立法权限的关系[J].地方立法研究,2017,(5)

{8}刘雁鹏.地方立法抵触标准的反思与判定[J].北京社会科学,2017,(3).

{9}曹文泽.中国特色社会主义法学理论体系的智识创制[J].法学,2018,(8).

{10}冯玉军.立法参与的制度设计与实施效果评估[J].河北法学,2018,(3).

{11}张文显.新时代社会主要矛盾变化与中国法治现代化[J].法治现代化研究,2018,(4).

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