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【期刊名称】 《河北法学》
法治逻辑、法理思维能解决什么问题?
【英文标题】 What Problems Can Logic of Rule by Law and Jurisprudential Thinking Solve?
【作者】 陈金钊
【作者单位】 华东政法大学法律方法研究院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法治逻辑;法治思维;法理思维;法律思维;法律方法
【英文关键词】 logic of rule by law; rule by law thinking; jurisprudential thinking; legal thinking; legal method
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0002-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 2
【摘要】

法理思维与法治逻辑关系密切,谈论法理思维就不能不涉及到法理与逻辑的关联。这两个维度的结合构成法理思维或法治逻辑。法理思维是根据法治要求或法治之理展开的思考方式;是以逻辑思维规则的使用来满足法治的要求。超越法律思维、法治思维的法理思维,结合法律方法的综合使用,找到了法治实现的思维路径,能够较好处理逻辑与经验的关系,从而为法治话语体系建构提供了思维方式,为法治中国建设塑造思维规则,为法律逻辑的拓展研究提供新的领域等等。

【英文摘要】

Jurisprudential thinking is closely related to the logic of rule by law. Talking about jurisprudential thinking cannot be isolated from the connection between jurisprudence and logic. The combination of these two dimensions constitutes jurisprudential thinking or the logic of rule by law. Jurisprudential thinking is a way of thinking based on the requirements of the rule by law or the rule of law theory. It makes use of logical thinking rules to meet the requirements of the rule of law. Beyond the legal thinking and the rule by law thinking,combined with the comprehensive use of legal methods,we can find the way of thinking that the rule of law is realized; meanwhile,it can better handle the relationship between logic and experience,provide a way of thinking for the construction of the legal discourse system,shape the rules of thinking for the rule of law in China,and provide new fields for the expansion of legal logic research.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274162    
  
  

研究法理思维就需要涉及法治逻辑,不然,法治逻辑与法理思维的含义可能都说不清楚。就整体思维走向来看,中国人虽然希望实现法治,但对逻辑并不尊重,甚至没有建构法治逻辑;不够尊重法律定义,更愿意奉行实事求是,从实际出发的辩证思维方式。从法治逻辑的角度审视,当今人们的思维方式有两种极其典型的“错误”:(1)运用整体思维、辩证思维和实质思维中稀释法律的定义、规范的功能;认为法者不外乎情理法的结合。在解决问题的思维过程中,不是把法律当成思维的依据,而是当成决策的参考因素。这一点在政治决策、司法调解中表现得尤为明显。在整体辩证思维模式中,致使法理思维无法展现。辩证思维中的法理,往往被说成是常理、常识、常情等。人们把法理说成是常理言之凿凿,但所罗列的例证多属于经验范畴的表达方式。没有注意到法治逻辑、法理思维与常理的细微区别。一般来说,法治社会的常理与法理并没有质的区别,但是,专制社会的“常理”却与法理有根本的区别。从学科发展的角度看,法理是对法律、法治常识等的逻辑提炼、原理论证以及应用方法的现象学还原。没有根据法治要求进行逻辑概括的常识、常理、常情不可能是法理,并且在中国还存在着很多否定法治的“常识、常情和常理”。(2)对法治逻辑、法理思维采取简单化理解,认为法理思维就是根据法律的思考,而其中的“法律”是指法律规定。这在一定意义上割裂了法律文义与法律价值、法律目的、法律方法的关系。这种对“法律”的单一化认定,好像很尊重法律与逻辑,但很难说是法理思维。因为,这种对法律的简单化处理,只承认法律是行为规范,而不承认法律思维规则或法律方法也是法律的组成部分[1]。对法律的认识是不全面的。笔者认为,作为法律思维依据的法律,不仅包括法律规定,还包括法律价值和法律方法。这里的法律方法主要是指根据法治的要求,由法理学所塑造的法律思维规则。以法律方法论为核心的法理学是规范性的学术;是“以规定的方式,告诉解释者(法官)基于特定的法律规定如何做出解释的学说。”{1}其核心内容就是法律思维规则,包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律论辩、法律修辞等思维规则。

一、重视法治逻辑、法理思维的背景

法治逻辑、法理思维是法学的基础问题,或者说是元问题。但近些年来后现代法学从反对基础的真理与方法开始,对法律、法治元叙事进行了多角度的批评;试图颠覆传统法律、法治观念。后现代主义宣称,主体和客体都是幻想,具有反本质主义特征。“德里达令人不安的结论是,由于语言这个不稳定差异体系,那么它将总是不确定的。身份主体—以及由此而来的个人权利—前景就是渺茫的。”{2}在辩证思维的基础上哲学解释学是后现代法学的基础。在这一思想指导之下,后现代主义“友好”地容忍了各种关系理论对法律、法治的稀释,法律的明确性被解蔽,意义的稳定性被流动性所代替,法律推理、论证、修辞等方法的可能性被否定,失去了达致正确的路径;特别是对偶然、语境等因素的强调,使得法律定义、法律规范等对行为失去了约束作用。在后现代法学大胆地宣布“主体”死亡以后,连人们的身份也呈现出不稳定状态。在这种理论描述中,法律失去了客观性,似乎怎么都行,给人留下一种不安、不祥的预兆。法治似乎没有了可能性。

近些年来,学者们已经发现,后现代法学的解蔽研究不是推动了理性思维:对西方来说是彻底摧毁了法治逻辑;对中国来说则是助长了不讲逻辑的思维风格。对当代中国法学以及法治建设来说,真正缺乏的不是后现代不确定理论,而是对法学基础问题的研究。因为后现代法学所描绘的情景,基本是对中国现实法治状况的真实写照。后现代法学理论基础是哲学解释学,而哲学解释把辩证思维的事物的运动性推向了极端,否定事物相对静止的存在,认为一切皆在流动之中。中国传统以及当今的思维方式都比较重视辩证思维。这造成了诸如,法律、法治等基础性概念的不确定。然而,由于法治是一种被定义的生活,是基于法治逻辑要求而做的基本预设。基于主体、规范体系的诸多假定,都需要法治逻辑或法律方法的使用,才能够促成符合法治要求的决策。因而,不需要用后现代法学解释中国,那只能使法治的观念越来越模糊,而需要用现代法治定义中国,在批判性思维、反省思维和体系思维使用过程中建构符合法治要求的决断。

在本文中,之所以把法治逻辑与法理思维放到一起叙说,并不意味着法治逻辑与法理思维是等置的,而是基于上述不重视逻辑思维的背景而进行的论述。严格起来说,法治逻辑与法理思维有不少区别,但二者的关联可能更多。法治逻辑其实主要是在叙说法律方法。“法律方法论不会说‘什么是物’,也就是规范的内容,而是为了使用技艺阐明规范的内容以及认识‘规范意旨’,仅说明应当遵循的方法{1}。”方法涉及到达目标的道路,而不直接涉及目标。所以,作为方法论的法治逻辑一般不涉及价值问题。从这个角度看,法治逻辑与法律方法论是重合的。然而,纯粹的逻辑研究可以不涉及价值,但法律方法论不讲价值就难以辅佐法治。因而这种远离价值的研究思路,理所当然地招致了价值法学等的批评。以至于现代法律方法论很少坚守定义、规范解释的封闭性,搞纯粹的教义式研究。当代法律方法论无论是法律发现、法律解释、法律论证等都秉承开放的姿态,一般都会涉及法律价值问题。法律解释中目的解释、体系解释、法律论证中的外部证成、法律推理中的实质推理,特别是法律修辞方法等都会运用法律价值进行说服。但法律方法论一般不会把法律价值当成重点来研究,而会研究价值如何进入法律的方法或路径。当法治逻辑、法律方法都关注法律价值问题以后,其与法理学的差距越来越小,法治逻辑、法律逻辑与法理思维越来越接近。这种情况的出现与近些年来,逻辑学研究的实践转向有关。在逻辑学实践转向过程中,道义逻辑应运而生。这样,法律价值进入法律又获得了逻辑学的“合法性”。如果我们承认道义逻辑也是逻辑的话,那么法治逻辑、法律方法论和法理思维就基本重合了。逻辑学和法理学都分享着一种深厚的怀疑论{2},法治逻辑、法理思维都具有批判性;都试图超越权力对正确的垄断,建构一种捍卫法治实现的思维路径。但法治逻辑是法理思维的上位概念。逻辑是由概念、判断和推理构建的思维体系。法治逻辑的核心是塑造法律思维、法治思维和法理思维规则{3}。

法治逻辑需要以法理丰富其内容;明确的法治、法律等定义;塑造法治话语体系。但我们需要注意到,法理思维对法治逻辑的促进是双向的。法治话语体系要想转化为话语权,还需要思维方式的支持。只有在思维规则体系的运用中,才能消除解释的冲突以及逻辑关系的断裂。对法律及法治现象的还原式研究可以净化法治的概念、清晰对法治的认识,但把法治简化为逻辑要素,也会使法治变得贫乏不堪、索然无味。因而对社会现象的还原式的逻辑研究,有时也被指责为“不仅是傲慢的,而且也是粗暴的”{4}。我们需要注意到,对反法治现象的反思需要有工具,否则就可能会出现由胡乱“解释”衍生的恶。法律的明确性主要是定义来完成的,但仅仅有明确的概念、定义还不足以支撑法治实现。法治逻辑通过与法理的结合,不仅有了服务法治的目标,而且凸显了实践属性。法理思维因为与法治逻辑的勾连,不仅提升了学科学术的品味,而且增强了回应、批判、反思社会实践的能力。

全面推进的中国的法治建设,不仅需要把法治置于辩证思维之中,而且还需要把法治逻辑推演下去。因而需要在法理思维中介入逻辑思维规则,以明确法律法治的基本含义,使法治能够在思维方式上推演下去。海德格尔说过:“真正的科学‘运动’是通过修正基本概念的方式发生的……一门科学在何种程度上能够承受基本概念的危机,这一点规定着这门科学的水平。”{5}从“法治是由法律定义的生活秩序”来看,目前中国的法治,不仅在理论建构上,而且在实践话语体系之中,都面临基本概念的危机{6}。理想中的法治理念、法律概念等,与人们思维方式中的法治差距很大。在惯常使用的辩证关系思维之中,法治的概念、理念和精神,经不起实践优越论的考验。现在的情形是:不是法治在改变社会,而是社会在改变法治。法律要调整社会,但辩证思维却导向了迁就社会。与现实的社会比较,法治的概念、理念、理想等处于非常尴尬的窘境;不是说今天的法治没有融进社会,而是社会已经融化了法治。在法治与社会的交融中,法律、法治的概念、理念和精神已经失去意义的明确性。为改变这一现状,需要我们认真对待法治逻辑或法理思维。

有了逻辑就可以区分错误思维和正确思维、可靠论证和不可靠论证。这当然不是说有了法律逻辑、法治逻辑,法治就能实现,而只是说没有法治逻辑(特别是其中法律思维、法治思维、法理思维)法治根本就无法推进。法理思维需要法治逻辑;法治逻辑是法理思维的基础。法治思维需要法理思维;法律思维既离不开法治逻辑也离不开法理思维。法治逻辑是三种思维的上位概念。法理学是天生为法治服务的学科。没有法治逻辑,法理学无法建构。当然,探究法治从逻辑开始,是不是历史虚无主义?或者无视社会的存在?这是我们必须回答的问题。传统的在模糊中寻求和谐、在不确定中寻求秩序,在中庸、中和和谐的关系思维中寻求公正的思维方式,已经难以满足当今法治中国建设的要求。普及逻辑常识,对中国的法治建设来说十分重要。没有逻辑的法治是自我讽刺式的幽默。我们所追求的法治逻辑,是赤身裸体的本色法治,是不受历史和社会偏见所影响的纯粹逻辑思辨。但是,在研究者的脑海中不可能没有历史,也不可能没有社会。正视现实的社会问题促使研究者从逻辑的角度探寻法治、定义法治、确定法治的一般思维规则。

我们需要意识到,本色法治只是一种逻辑假设,只存在于法学思维方式之中。法理思维是通过逻辑思维规则的使用,讲法说理、实现限权、捍卫公平正义,在对法律系列的假定的批判之中建构理性的法律秩序。法治逻辑认定,没有逻辑思维规则的使用就不可能有法治的实现,甚至接近法治。法理思维或“法治逻辑”所能解决的问题大体包括:一是明确法律、法治等概念,解决法律推理(法治实现)所需要的前提确定性问题;二是揭示法律、法治主体的“拟制”属性,建构法治实施的机制、体制;三是通过规范(假定、处理、制裁)的拟制,建构法律规范体系,解决法律推理的前提问题;四是解决规范体系的运用以及机制体制的要素间可能出现思维中断,找到解决思维连贯的法律方法论。法治逻辑、法理思维所要解决的这个问题,其实都是试图解决“有法律无法治”以及现有法理思维无法舒展的尴尬局面,找出并解决“有法不依”“有法难依”的路径。法治逻辑或法理思维能解决的问题主要有五个方面,下文将逐一详述。

二、找到法治实现的思维路径

天、神都证明过皇权、王权、人治的合法性,但无论是西方的上帝,还是中国人的“天”都无法证成法治。迄今为止,在证成法治的多个角度中,人们较为重视现实的角度的论证,这种论证讲述多是法治的必要性。诸如,社会契约论(遏制权力的需要)、人性恶或人性善(弘扬或规制人性的需要)、阶级斗争的需要、人民的权利、自由等保障的需要、社会正义的需要、防止“文革”的重演、为经济改革保驾护航等等。从“需要”或必要性的角度论述法治,使人们比较容易接受法治,但也比较容易忽视法治的实现方法及逻辑构造。如何从逻辑的角度证成法治就是一个极其重要的理论问题。我们不仅要解决法治逻辑从何处开始到何处结束,还需要解决法治体系架构以及法治在思维方式上是如何贯通的问题。有些人认为,来自西方的法治是地方性知识,并不适合中国的国情。以西方国家为蓝本的,那种脱离中国实际的法治设计,根本走不通。然而,纠缠于西方的普适性和中国的特色论,使得人们只能从需要的角度谈论法治的必要性。而这种必要性又经常需要让位特色国情。由特色、国情的关系思辨所支配的思维方式缺乏对法治的真诚,所衍生的是对法律、法治定义的纠结;表现出的是基于法治命题没有证成而衍生出的内心挣扎。

确实,要想在中国搞法治,就不能离开中国国情,但问题在于中国国情并不是否定法治逻辑的理由,没有法治的基本逻辑,法治根本就无法在逻辑上推论下去。从逻辑的角度解决“证成法治命题”与法治考虑中国国情是两个不同的命题。特色论、国情论等与法治命题不属于同一个层面的理论。法治命题是法治理论体系的原命题。而特色论、国情论只是法治逻辑框架展开时需要考量的重要因素。全面推进法治中国建设意味着,即使是中国国情、特色也需要在法治逻辑框架内展开。由法治定义、拟制的规范体系、法律机制体制的逻辑框架之中只有法律的一般性,法律的一般性、体系性、独立性、公正性等构成法治的基本要素。要想证成法治就不能仅从必要性、历史性和功能需要说事,还必须从逻辑架构谈起。“对法治认识以及其他任何事物进行历史考察,需要不断审视法治认识是否具有逻辑规律问题,也就是历史的内在发展规律问题。”{7}法治逻辑探索的是法治实现的规律,包括立法规律、执法司法规律以及法律运用的思维规则。

法治逻辑起始于各种关于法律的“拟制”,包括对规范和主体的拟制。在本文中反复强调拟制,其学理原因在于,“拟制”的真相已经被各个角度的法学理论所淹没。后现代法学、法律社会学费尽周折所揭示的“真相”,原本就是法治逻辑中的“假定”。世界上原本没有法律,法律是由人的思维活动所创造的。立法者、执法者、司法者、公民都是拟制的;法律推理的前提—法律规范体系也是拟制的。尽管法律拟制的概念在法学中有其特定的含义,但这里的拟制不是专业名词意义上的“法律拟制”,而是指从逻辑的角度观察法治的要素。拟制承认世界原本没有法律,法律规范、机制和体制都是人“造”之物。在拟制了法律主体、机制体制和法律规范体系以后,有了法律实施的主体,然后根据法律进行思考,依法办事就能形成法治。这是法治论者的简单想法;是法治浪漫主义的思维依据。面对依法办事在复杂社会的困境,中国多数人的思维方式没有转向对法律方法论的探索,而是转向了用社会、经验对法律的取舍。在对法律定义、规范等不适合社会的批判声中,忘记了法治逻辑的重要性。在人们的思维形式中,法律的权威无可挽回地失落了。

我们需要注意到,在法治逻辑之中,虽然拟制法律规范体系,但规范体系之间可能相互冲突,就会产生法治链条的断裂;虽然拟制了主体,但主体间也可能会有利益冲突。为了限制权力有些冲突是拟制故意设置的,以便从逻辑的角度实现相互制约。规范的冲突需要由建立在逻辑基础上的法律方法论(法律思维)来化解,而体制机制的矛盾则需要法治思维来平衡。法律思维与法治思维的冲突则需要法理思维来化解。我们不能随便把法治逻辑出现的问题交给经验和社会来解决。逻辑问题需要逻辑来解决。“法治如何可能”的法治逻辑,讲述的是“法治是一个链条”,围绕着法律实现有诸多的逻辑要素。只有在要素间形成平衡关系,才能形成法治。然而,法治这一链条时刻存在着逻辑中断或断裂的可能。断裂的弥合离不开建立在逻辑基础上的法律方法。法律方法的主要功能就是弥补法律思维、法治思维过程的断裂。法治逻辑就是不带有色的眼镜看待法治的要素问题,它能使我们看到本色的、“赤身裸体”的法治。

法律方法论是否能够解决逻辑断裂问题是有争论的。有人从批评的角度,谈论方法论的特性:第一个特性,是有一个明晰的解决问题的方案。第二个特性是可积累性。有了一个方法后,可以沿着原有的思路,找到更精致的方法。是对这种精致的方法可能会衍生出过度迷信,出现方法论主义;认为抓住方法就把握住了生活的全部意义。第三,方法论容易变成纯粹的工具,权力和资本都喜欢它{8}。我们认为,试图用法律方法论解决所有的法律问题这是不切实际的幻想,但是法律方法能在一定程度上解决法治在逻辑上的可能性问题,特别是对矫正错误的思维方式有重要意义。如果对这些年来的本土化的主要理论和思维方式进行反思的话,就会发现重大理论观点、思想的逻辑缺失,不仅会出现思维和言辞方式的“病态”,而且还会对社会产生负面影响。现在很多对社会现实问题的批评、社会现象的评价,不是诉诸理性的反思,进行审慎的逻辑考量,而是诉诸权力、诉诸情感、诉诸暴力、诉诸历史、诉诸社会、诉诸现实等。对这种现象的矫正是推进法治中国的前提。哎哟不错哦

三、为法治思维塑造提供逻辑和方法基础

法理思维一方面强调法治之理,另一方面强调逻辑的重要性。这对中国当下的法治思维建构具有特别重要的意义。因为法治思维原理的建构,也与法治之理、法治逻辑密切相关。经过一百多年的努力,中国人接受了现代法治的概念,并致力于制度现代化的建构,在解决行为规范的不确定、不清晰方面做了很多的工作,把很多域外的法律都移植过来了,但是,在法治实践环节上并没有形成基本的共识,依然是“定义”不清。定义不清的一个很重要的表现就是:法律思维与法治思维不加区分,认为法治思维就是法律思维。其实,法律思维与法治思维有较为明确的界限。法律思维的依据是法律原理(法学原理),是调整具体案件的。法治思维依据的是法治原理,要化解的是社会矛盾,但现有的政治学、法学并没有完成法治原理的建构。法学家言说更多的是法律原理,政治家则很少了解法学原理。有话语权的很多学者,所言说的法律、法治离常识太远。很多的论断是在概念不清的背景下的使用。虽然像法治、民主、人权、公权、私权、社会权等都在宪法和法律中有所体现,然而,由于使用者概念不清、法治体系框架有缺陷以及不掌握法治背后的实现方法,就造成了不仅法治难以实现,而且在关键修辞上语焉不详。多数人的思维方式之中,对什么是法律依然没有明确的定义。

在今天人们的思维方式中,法治概念几乎无法抵御来自任何方面的冲击。法律之上还有“高级法”,人们把法律之外的很多社会规范也都称之为法律。诸如,“民间法”“软法”都不附加条件成了法律,出现了法律、法治使用的逻辑混乱。根据社会现实、国情等就能认定其他社会规范是法律,就随便扩大了法律范围,摧毁了法治在逻辑上的可能性。再加上法律价值、道德、伦理等也可以不附条件改变法律的意义,这就进一步增强了法律、法治的不确定性。这些年来,我国法治在整体上进步并不明显,这主要因为在内心根本没有确立法治的概念。虽然法治政府建设取得了一定的成就,但对法治国家、法治政府、法治社会的概念之间的区别很少有人搞清楚。这意味着,实践中的中国法治需要向“常识”回归。从西方法学引进的法治,确实缺乏对中国法治基础问题的重视,但过于重视历史、现实等等因素对法治的渗透,迷失了实践者的“法眼”。法治逻辑、法理思维不是纯粹理论的说教,而是法治实践所需要的理论。

实践中的法律、法治不确定性意味着,在中国法治还刚刚起步的时候,已经必须面对后现代问题。虽然依法办事还是“法治”的基本要求,但已经需要解决诸如,法律的模糊性、不确定性、多义性等等后现代问题。“有法律无法治”、“有法难依”等,其实就是法治逻辑推演不下去,法律得不到有效实施的表现。意味着在法治现代化还远没有完成,就已经出现后现代问题,我们该怎么办?究竟是延续传统的做法—把法治置身于辩证思维、对立统一之中,使其意义不停地流动,还是根据逻辑思维规则清晰法律、法治的概念、思维路径和实现方法?这对中国法治来说是非常重要的问题。“在中国这样一个有几千年人治传统与丰富革命专政经验的大国建设法治国家,树立现代法治理念与信仰,运用法治思维和法律逻辑思维,更显得十分重要。”在思维方式中融进逻辑因素,用法理思维改善政治思维是一个关于中国法治的战略思考。我们虽然在研究中可以把历史、经验、特色、国情等都暂时括起来,但是,在现实的实践中是括不起来的。这意味着,仅仅靠逻辑法治难以实行。没有逻辑的指引,法治根本就没有办法推进。这似乎是一个悖论。法治实践者两个方面都需要注意,只是研究者可以把现实烦恼括起来。法治逻辑对未来法治的发展却至关重要。没有法治逻辑对法律、法治概念以及思维方式的清晰,法治几乎没有实现的可能。如果我们一味纠缠现实社会,强调法律对现实、经验的适应,法律、法治就会失去调整社会的能力。

研究法治逻辑、法理思维的问题意识,就是因为我们缺少或者根本就没有法治逻辑、法理思维。官民的话语之中捍卫法治的言辞太少,反而存在着大量消解法治的话语体系以及思维方式。在中国,虽然关于法律的知识很丰富,但是法治启蒙远没有完成。只有有了法治逻辑和法理思维(并且法治逻辑能成为抗辩历史与现实逻辑的理由,至少是并重的时候),才算完成了启蒙。实践中法治观念人们的思维倾向于历史和现实。法治逻辑、法理思维没有对思维决策产生重大影响,以至于法治的原则、理念和方法不可能在国家体制、机制的行为中得到全面展开。现实司法、执法所面临的窘境直接看是体制机制问题,但其深层原因是因为没有法治逻辑。实际上我们现在坚持什么、改革什么应该由法治目标来决定,而不能由现实决定。

四、解决经验与逻辑的关系问题

在司法过程中“什么是法律?”“什么不是法律?”的问题,是法理思维经常要考虑的问题{9}。因为法律也会因为思维方式或价值追求出了问题而走上邪路,变成专制、贪婪的工具。为什么需要法理思维?就是因为法律存在变坏的可能。法理思维之所以是批判性思维?一是因为法律拟制的运用需要批判性思维;二是中国历史上的法律多是为专制服务的。法律在正当性范围内发挥作用,只是近年来才开始追求的目标。“法律已根本不再局限于其正当性作用范围内了。它不仅仅已经成为冷漠和值得怀疑的东西……走上了与其自身目的完全相反的道路,已经摧毁了它自身的目标。……它已经用来取缔正义,已经开始用集体暴力……为自己谋取利益……也不再有任何顾忌,它已经把掠夺粉饰为一种权利。”{9}对法律滥用需要法理思维予以矫正。法理思维的批判工具有三种:一是法律规定;二是法律逻辑;三是法律价值。法理思维的目标是使正义获胜;对此有校正功能。法理思维还要限制暴力、革命手段的使用,因而倡导使用逻辑匹敌。法律虽然有借助国家力量的集体暴力倾向,但法理思维反对暴力。国家强制力的运用,一要经过逻辑论证;二要经过严密的法律程序。法理思维是捍卫法治实现的道理,法治强调权力在法律范围内行使;确保个人人身、自由和财产之安全,使正义之治降临于所有人{9}。在人们过去的观念中似乎只有平民违法犯罪,但如今我们可以发现很多的职务犯罪,不仅中国而且美国多年前已经出现“对法律的可恶滥用,正是仇恨、混乱和秩序失序的根本原因所在。”{9}

“法律的生命固然不是逻辑,但缺乏逻辑理性的法律必然不是好的法律。逻辑与经验不应当是‘你死我活’的排斥关系,而应当共生出一种理性和直觉的平衡关系,但在应对复杂难解的法律问题时,逻辑应当发挥更为突出的作用。”{10}法律是对经验的总结,法学则是运用逻辑促成了法律的一般化。关于法治逻辑是不是反对经验,只是认为过度重视逻辑思维,很可能使执法、司法脱离社会语境、经验、价值等。实际上,法律之中充满了现实主义关怀。形式化、一般化的法律逻辑推演方法,虽然不是以历史为基础,但绝不是历史虚无主义。“法律逻辑的研究应始于法律,而不应从形

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【注释】                                                                                                     
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