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【期刊名称】 《法律适用》
关于“两高”渎职犯罪案件司法解释(一)的法律方法论思考
【作者】 牛克乾【作者单位】 中国应用法学研究所博士后工作站
【分类】 犯罪学【中文关键词】 渎职犯罪;司法解释;方法;法律续造
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 77
【摘要】

法官在解读司法解释时,不仅要注意其“授人以鱼”的一面,还应关注其“授人以渔”的另一面。本文以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》的相关规定为样本,对不确定概念的具体化、体系化思维和体系解释、法律漏洞的填补和法律续造等三种法律方法在刑法领域的适用以及对刑事法官的借鉴意义进行了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194552    
  
  2012年12月7日,最高人民法院公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职犯罪案件司法解释(一)》),自2013年1月9日起施行。该司法解释共计10条,主要规定了8个方面的内容,对于规范渎职犯罪案件的查办和审判、有效惩治和预防渎职犯罪具有重要意义。作为最高司法机关根据刑法有关规定,就办理渎职刑事案件作出的具有普遍法律效力的司法解释,其明确规定的定罪处罚标准和处罚原则,刑事法官自应严格遵循。同时,隐含在该司法解释中的适用法律的方法,对于刑事法官在具体办案中应用刑法亦有重要的借鉴价值。笔者结合该司法解释的相关内容,从法律方法论的角度试作简要评析。
  一、关于不确定概念的具体化
  ——“重大损失”和“情节特别严重”的界定
  《渎职犯罪案件司法解释(一)》第1条:
  国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:
  (一)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;
  (二)造成经济损失30万元以上的;
  (三)造成恶劣社会影响的;
  (四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第397条规定的“情节特别严重”:
  (一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;
  (二)造成经济损失150万元以上的;
  (三)造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;
  (四)造成特别恶劣社会影响的;
  (五)其他特别严重的情节。
  不确定概念是与确定概念相对应的法律术语。与确定概念相比,不确定概念具有概念的高度概括性、内涵和外延的不确定性和适用上的开放性等特点。世界各国的法制史都表明,意图制定纯粹由确定概念组成的法典,拒绝法官自由裁量权的立法思想只是一厢情愿的幻想。为克服法律的僵化和滞后性,现代国家的立法机关不得不在立法活动中广泛使用不确定概念,各个层次的立法和各个部门法均是如此。我国的刑法典中同样存在大量的不确定概念,最为典型的就是立法者有意在刑法典中规定的“数额较大”、“数额巨大”、“重大损失”、“特别重大损失”、“情节严重”、“情节特别严重”等模糊性定量因素。
  不确定概念的具体化,是指通过法律解释的过程,使不确定概念的内涵和外延得以明晰,从而能够作为裁判的依据,适用于具体个案。[1]不确定概念的具体化,是法律适用必经的步骤。实践表明,如果缺乏有效的规范和指引,法官很难在不确定概念的具体化时,真正做到公正公平,类似问题类似处理。我国刑法规定的渎职犯罪多为情节犯、结果犯,由于对其中的“情节严重”、“情节特别严重”、“重大损失”、“特别重大损失”等不确定概念的具体理解和认定不一,常常导致相似案件在不同地区甚至在同一地区的处理极不统一。同时,由于普遍存在对职务犯罪“就低不就高”的执法现象,很多地方的司法机关往往将严重情节认定为一般情节、将特别严重情节认定为严重情节,以致将重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理,直接反映量刑轻重的缓、免刑两项指标偏高。
  通过最高司法机关制定和发布司法解释,以明确法律条文中的不确定概念,本质上是立法者容忍或者有意授权最高司法机关的“二次立法”,有利于保持基本法律稳定、规范法官自由裁量权和促进司法统一。多年来,最高人民法院出台的关于盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索、交通肇事、伪造货币、扰乱电信市场等刑事案件的司法解释,其中最主要的内容就是对刑法条文中不确定概念的具体化。《渎职犯罪案件司法解释(一)》第1条对《刑法》第397条规定的“重大损失”和“情节特别严重”,从造成人员伤亡的数量、经济损失的数额、社会影响的程度、其他情形或情节4个方面进行了具体界定,明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准,为纠正该类犯罪查办中的司法偏差,解决渎职犯罪处理偏轻的问题提供了规范基础。《渎职犯罪案件司法解释(一)》第1条的规定,为我们在具体办案中应对不确定概念具体化的难题提供了至少两个方面的有益借鉴。
  第一,考量立法目的和立法意图。在不确定概念中,立法者已经做出了一定的价值指引。法官在具体化过程中不能偏离该价值指引,应按照立法者的既定思路来进行解释。[2]在我国刑法学界,有学者将不确定概念具体化的刑法解释方法概括为想象重构的解释方法,指出,该种解释方法要求法官在适用法律时探求立法者在制定法律时的价值观念,即用立法者的意图来解释法律规范的边缘含义。[3]因此,法官在司法活动中对不确定概念的具体化,必须考量立法目的和立法意图。从严惩处渎职犯罪是党和国家的一贯方针。1997年刑法修订时将渎职犯罪单列一章,并细化立法,形成了各种具体渎职犯罪的罪刑系列,立法的价值取向正是严厉惩治。《渎职犯罪案件司法解释(一)》明确规定,渎职致人死亡就应定罪,契合刑法的立法精神。相反,以往司法实践中对渎职犯罪处理偏轻,是在适用刑法规定的不确定概念时忽视或者背离了立法精神,以致难以取信于社会,不得不通过最高司法机关的硬性规范加以调整。
  第二,注重不确定概念的类型化。从20世纪下半叶以来,对于不确定概念的解释方法转向了类型化思考。[4]所谓类型化,一般是指通过对某一类事物进行抽象、归类,以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。[5]由于不确定概念难以进行定义,所以只有借助生活经验进行归类整理,才能在更大意义上克服自由裁量的随意性,避免在裁判案件时临事建制,保障司法的公正和平等。《渎职犯罪案件司法解释(一)》第1条总结司法实践经验,明确列举了“重大损失”和“情节特别严重”的3种类型,即人员伤亡类型、经济损失类型和社会影响类型,并且规定了兜底的其他类型。对于人员伤亡类型,更是按照死亡、重伤和轻伤的排列组合,织就了严密的法网。近年来,不少刑法学者在刑法适用中提倡类型思维。[6]实践中,最高司法机关在制定司法解释时,不仅注重贯彻概念思维的模式,以定义明确刑法条文的相关规定,而且注重采用类型思维的模式,对刑法条文中的模糊概念进行体系化整理。与此相比,法官在适用刑法的具体办案实践中,类型思维的运用明显薄弱。借鉴司法解释的思路,提倡类型思维与立法意图的结合,正是刑事法官提高办案技能的一个重要切入点。
  二、关于体系化思维和体系解释
  ——普通法条与特别法条的选择适用
  《渎职犯罪案件司法解释(一)》第2条:国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯《刑法》分则第9章第398条至第419条规定的,依照该规定定罪处罚。
  国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合《刑法》分则第9章第398条至第419条的规定,但依法构成第397条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
  《渎职犯罪案件司法解释(一)》第4条:
  国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。
  国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。
  体系化思维是法律思维的基本方法,也是保证裁判公正性的有效方法。法律本身就是社会管理体系的组成部分,自身也是完整的体系,决定了体系化思维在法律适用中的重要地位。体系化思维,某种意义上就是整体思维。这种思维方法在司法实践中比比皆是。比如,从整个法律体系着手,寻找案件可供适用的实体法和程序法;以政治效果、法律效果和社会效果的有机统一,来检验办案的质量;在刑事司法活动中,兼顾保障被告人权利和保护被害人权益;在刑民交叉、刑行交叉的案件中,统筹刑事、民事和行政法律的适用;以体系的观念考察刑事个案应适用的法条,统筹刑法总则条文与分则条文的关系,保证裁判的妥当性,等等。总之,没有体系,就没有法律;没有体系化思维,就没有准确的裁判结论。实践表明,很多案件之所以错判、误判,往往是孤立办案、片面办案造成的。
  体系解释是从法律的外在体系的一致性出发,通过法条的位置、法条之间的关系等,来确定法条含义的解释方法。[7]体系解释方法,是体系化思维在法律解释活动中的具体运用,也是最为古老的法律解释方法之一。在对法律进行体系解释的过程中,法官需要将法律中的规范、制度以及蕴涵其中的立法者价值判断作为一个有机的整体,从一个整体的视角考察法律规范及其所体现的价值判断。在解释过程中,法官不能简单地就条文论条文,也不能完全从条文的字面出发进行解释,而应当根据条文的语境和上下文含义等因素进行整体化理解和把握。[8]在立法越来越精密和繁杂,社会矛盾和纠纷越来越错综复杂的情况下,要将案件事实与法律规定妥善连接,就必须更多地自觉运用使法律规定相协调的体系解释方法。
  普通法条是指在一般场合普遍适用的法条(款);特别法条是指在普通法条的基础上附加特定条件、在特别场合适用的法条(款)。[9]我国刑法关于渎职犯罪的规定采取了普通法条结合特别法条的立法方法,即在397条规定了国家机关工作人员均可构成的玩忽职守罪和滥用职权罪,同时在398条至419条规定了36个特定国家机关工作人员才能构成的具体玩忽职守和滥用职权犯罪。司法实践中,适用渎职犯罪的刑法规定,主要存在两个方面的争议或者问题:一是397条明确规定“本法另有规定的,依照规定”。由于36个特别罪名规定的一些要件如徇私舞弊、特殊主体等要件往往难以满足,在这种情况下,能否适用397条按照普通的玩忽职守或者滥用职权罪追究行为人的刑事责任?二是36个特别罪名规定了较397条普通的玩忽职守或者滥用职权罪更为严格的要件,但某些罪名的量刑反而更轻,在行为人的行为同时触犯特别罪名和普通罪名的情况下,能否按照重罪名即普通罪名定罪处罚?《渎职犯罪案件司法解释(一)》第2条明确了渎职犯罪当中一般罪名与特别罪名的法律适用关系,规定刑法有特别规定的渎职犯罪适用特别规定,依法不能适用特别规定的可以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚,以解决因特别法规定不周延导致的定罪处罚争议问题。
  同时,我国刑法关于放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚的渎职犯罪规定,与他人实施的普通犯罪相关联,比如放纵走私与走私、私放罪犯与罪犯实施的犯罪、不征少征税款与逃税等。司法实践中,较难处理的情况是,如何把握渎职犯罪与普通犯罪共犯的界限。《渎职犯罪案件司法解释(一)》第4条从3个层面明确了该问题的处理意见:一是国家机关工作人员单纯放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚的,应以单一的渎职罪处理。二是国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的,应在渎职犯罪和其他犯罪的共犯之间择一重处。三是国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施该其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施其他犯罪的,应以渎职犯罪和其他犯罪的共犯实行数罪并罚。
  《渎职犯罪案件司法解释(一)》第2条、第4条的规定,解决了渎职刑事案件中遇到的刑法第9章中的普通法条(即397条)与特别法条(即398条至419条)的关系如何处理、刑法第9章与其他章节关联条文的关系如何处理的疑难问题。这些关系既可能表现为一个行为同时符合数个法条规定的法条竞合关系,也可能表现为规范关联犯罪行为的法条互补关系。《渎职犯罪案件司法解释(一)》的规定,为我们恰当运用体系化思维和体系解释方法,选择适用刑法规定中的普通法条与特别法条,确立了如下两项原则。
  第一,在刑法条文明确“本法另有规定的,依照规定”的情况下,要按照特别法优于普通法的原则,选择适用特别法条。同时,要注意兼顾特别法条与普通法条之间的竞合和补充关系,在不能适用特别法条的情况下,并不一定排斥适用普通法条。理由在于,立法者在普通法条之外又设特别法条,本身就是为了对特定犯罪给予特定处罚,或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。在普通法条与特别法条形成竞合关系,而刑法明文禁止适用普通法条的情况下,基于量刑轻重的考虑而选择普通法条,明显违反罪刑法

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