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【期刊名称】 《中外法学》
遗嘱错误:反思潘得克吞体系的一条新路
【作者】 赵毅【作者单位】 贵州师范大学历史与政治学院{副教授}
【分类】 继承法
【中文关键词】 遗嘱错误;意思表示错误;潘得克吞;民法典
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 1522
【摘要】

既有对潘得克吞体系的检讨,缺乏在具体民事制度层面的反思,遗嘱错误制度或可开启一条反思新路。在罗马法上,遗嘱错误是与合同错误并行的一项独立制度,存在自身独到的体系逻辑,并由此影响了潘得克吞错误体系的建构。尽管德国法形成了抽象的意思表示错误制度,但遗嘱错误仍然基于其特殊性而独立存在。在非潘得克吞体系的意大利法和英美法中,遗嘱错误制度形成了独特的内在机理,恰与东亚潘得克吞诸继受国中遗嘱错误制度之消弭形成对比。当代中国的司法实践证明,应尊重依存于各典型法律行为的错误制度之特殊性,而一个不存在总则或仅有序编的、无法律行为及相关意思表示制度的、合同错误与遗嘱错误各自分立于相应编章的民法典,或许是应当认真对待的一种民法典体系选择路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194547    
  抽象规定的优点在于概括,其缺点系必须创设例外。
  ——王泽鉴[1]
  纵然得意忘形,亦未为不可。
  ——苏亦工[2]
  一、论题说明
  (一)暨有民法典体系之争及潘得克吞体系之反思现状
  “法典编纂问题,自第十九世纪之始,为法律家之战场。关论其利害得失,论锋相对峙。有名之学者,皆互相削镐。”[3]在我国,世纪之交发生的“世界民法典编纂史上的第四次大论战”,[4]在经历了一段“达到高潮”复又“回归沉寂”的蹉跎岁月后,[5]近两年来,紧随“社会主义法律体系形成”之政治语境,又有复苏之势。[6]事实上,无论是世纪之交时的那场论战,还是近两年来的讨论,学者们的根本分歧主要就是民法典的体系建构冋题。在笔者看来,也即是否承继德国民法传统的潘得克吞体系问题。
  “潘得克吞”(即Pandekten、pandectae, 亦译为“潘德克吞”或“潘德克顿”)一语,出自优士丁尼《学说汇纂》之希腊文名称,指19世纪德国法学家基于优士丁尼罗马法素材,对德国普通法之私法部分进行的概念和体系化阐述。[7]而所谓的“潘得克吞体系”,众所周知,“是指以德国民法典为表现形式的,将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系。”[8]在百年中国民法的立法史和学说史上,潘得克吞法学发挥过重要影响。[9]基于此,按照潘得克吞体系构建我国民法典体系,也一直是学界的主流认识。[10]2002年的《中华人民共和国民法草案》尽管广受诟病,但亦“大体上遵循了潘得克吞的法学体系”。[11]
  然而,在受德国民法理论影响的主流认识之外,一种立基于非德国学术资源的、消解潘得克吞体系的努力从未歇绝。这些声音包括:第一,在编的层次上采用法学阶梯体系,反对潘得克吞体系,仅在编以下的结构中吸收潘得克吞体系的合理成分;[12]第二,由于过于抽象的“法律行为”概念在我国民法之存在并无价值,以之作为基础的民法总则模式就失去了归依,这使得潘得克吞体系对于我国民法典编纂之意义并不大;[13]第三,设立包含一般性条款和技术性规定的序编,而传统民法总则中的法律行为等制度宜在财产法中单设总则予以规定。[14]另外,还有更为激进的学者从所谓“解法典化”的思潮出发,[15]认为“德国潘得克吞学者以金字塔式的精密法学概念和逻辑体系建构民法典的思想,试图通过一部民法典来详细、具体调整所有的民事法律制度的观点已经被历史证明是不符合现实的”。[16]即使在最近的讨论中,仍然有学者在警告:“德国民法典的总则编代表了体系化的高峰,优点和缺点同样鲜明”;[17]有学者基于同情性的理解,在承接2002年民法草案的基础上,试图“克服德国潘得克吞体系的僵化……采用具有开放性的《民法通则》而不是相对封闭的《民法总则》”,完成对潘得克吞体系的扬弃。[18]。。
  不得不说,这些反思潘得克吞体系的声音为我们多向度地审视法律移植之复杂性提供了可能。然而,极为遗憾的是,这些声音还相当微弱,其中大多数则一直被置于受人遗忘的角落。柳经纬教授的一个评论最好地展现出了这种窘境:
  至于在民法学理论研究中力主“对德国说不”的见解以及其他学术见解(尤其是关于民法典编纂问题的学术见解),均不足以称之为学术流派,他们或者是因为无法形成一套相对体系化的理论,或者是因为虽然具有一定的理论体系但和者寡,未能得到一定程度的学术认同,或者是由于学术影响和社会影响均很有限,最多只能算是一种学术见解。[19]
  (二)作为新的反思进路的遗嘱错误制度
  辩证唯物主义告诉我们,真理和谬误并不会以和者之多寡或影响之高低来划分,君不见,“真理往往掌握在少数人手中”!但是,以检讨潘得克吞体系为目的的、所谓的“对德国说不”的学者们也需反思:除了宏大叙事和抽象解构,在具体的民事制度层面,“什么是你的贡献?”[20]
  正是在这个意义上,本文力求通过阐述遗嘱错误这一具体民事制度,尝试从一种微观的视角出发,为反思潘得克吞体系的努力找寻新的进路。
  在展开具体论述之前,特别需要明确的两个前提是:第一,潘得克吞体系的核心是什么?毫无疑问,只有将事物的“命门”抓住,才有进一步开展反思之可能。第二,为何遗嘱错误制度可以作为一条进路,由此达致反思潘得克吞体系之效?
  先看第一点。如前所述,潘得克吞体系主要指的就是以《德国民法典》为代表的五编制,而以法律行为制度为基础的总则编则是这一体系的核心。[21]对潘得克吞法学发展史的考察证明,“总则+分则”模式之所以被以温德沙伊得为代表的潘得克吞法学家们普遍采用,一个重要原因就是法律行为理论之兴起:
  法律行为理论包含了那些可以普遍适用于债权行为、物权行为、身份行为(结婚与收养)以及遗嘱等行为的一般性概念与原理。正是因为有了这些一般性的概念与原理,潘得克吞法学家才觉得有必要在物权、债权、继承权等具体制度之前加上一个可以容纳这些概念与原理的总论(总则)。[22]
  事实上,在经典潘得克吞法学著作中,主体与法律行为构成了总论部分的两大支柱,但正如学者所言,如果没有法律行为理论,那么总则将不再有必要存在于民法体系,因为权利主体制度完全可以置于“人法”之中。[23]可见,有没有设置严格意义上的总则编,就是判定某种民法典体系是否属于潘得克吞体系的试金石;[24]而从具体制度上对潘得克吞体系进行反思的尝试,就是要证明通过“提取公因式”方式建构出的民法总则制度,对于分则之适用并不具有意义或者意义不大。
  再看第二点。古人云:“见微知著,睹始知终”。[25]遗嘱错误虽然只是一个小论题,但并非不能成为撬动巨厦地基的一把钥匙。遗嘱是一种法律行为,错误则是一种意思表示瑕疵,两者皆是作为抽象概念的法律行为与意思表示制度的具体应用。然而,一直以来,潘得克吞体系从根本上受到的批评就是:既然法律行为所包括的几种具体制度,如契约、遗嘱、婚姻等都有自己的具体规则,为何立法上还一定要规定一个高度抽象的法律行为概念?[26]一种解释是:“法律行为概念的抽象,其主要目的显然并非为了涵盖较特殊的身份行为与继承行为,而是以负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为)的区分为基础。”[27]但真是这样的话,以法律行为为核心的潘得克吞体系和民法总则编就丧失了存在的意义,因为一旦如此,民法又与财产法何异?——何况继承行为也有一定的财产性呢!可见,遗嘱错误制度虽小,却展示着纯粹的法律行为或意思表示研究无法达致的对“总则制度之抽象性”与“分则制度之特殊性”相互调和的目标,而本文将力图论证:至少从意思表示错误这一法律行为理论中的“核心问题”[28]而言,其在民法总则篇之存在仅具形式意义而无实质价值,类似遗嘱错误这样存在于民法分则中似乎不起眼的例外规定,充斥着将民法总则虚无化的内在张力,而它们于自身独立逻辑机理形塑之愈深,也即潘得克吞体系危机之愈深。
  二、遗嘱错误的罗马法原貌
  对遗嘱错误之论述,之所以选择从罗马法展开,并非仅是为了满足一种好寻古事的兴趣,更重要的理由在于:只有于罗马法中,我们才能最真实地还原这一制度之原貌。毕竟,错误制度受到潘得克吞体系之改造,还要再等上千年之久。都拉黑名单了,还接个P
  (一)外部逻辑:遗嘱错误在罗马法错误制度中的坐标
  众所周知,在以决疑论为方法基础的罗马法中,并不存在一般性的法律行为理论,当然也就不可能有体系化的错误制度。事实上,有关错误的规则既具体又零散,分布于《民法大全》(Corpus Juris Civilis)的各个角落,即使要将之进行一个教义学上的整理,也殊为不易。“错误的意志是无效的”(D.39,3,20)并不能被看成是一个普适性的处理错误问题的原则,而“法律不知”、“事实不知”之两分(D22,6,C1,18)亦缺乏现实意义,尤其是,“法律不知给所有的人都带来损害,而事实不知却不给人带来损害”(D.22,6,9 pr.),这样的处理方式无法涵摄每一个错误事例,特别是对数量庞杂的各类事实错误而言。
  在学术史上,意大利学者沃奇最先揭示了罗马人观察事实错误的两种思维方式:在“与意思效力有关的错误”中,错误作为一种外来力量,对意思之效力产生或不产生影响;[29]而“作为行为限定条件的错误”是意思的一个内在组成部分,它构成法律所要求的资格,成为行为发生的前提条件。[30]后一种错误通过主观诚信的方式表现出来,主要出现在非债清偿、[31]取得时效、[32]非法行为[33]等领域。
  对后世错误制度产生影响的无疑是“与意思效力有关的错误”,这种错误可能损害法律行为之效力。除了婚姻错误、[34]接受遗产之错误、[35]交付错误、[36]行为能力之错误[37]外,合同和遗嘱错误是罗马人最常探讨的话题。就前者而言,错误与合意相连,[38]价金、[39]行为性质、[40]标的物、[41]质性、[42]名称、[43]品质[44]等与合同要素有关的错误都有可能构成不合意,从而对合同效力产生影响。但这套规则并不适用于遗嘱错误,后者显然有着独立自洽且特殊的处理规则。
  (二)内部逻辑:罗马人对遗嘱错误的本体建构
  “遗嘱”一词的拉丁文为“testamentum”,从词源上看,“由意思(mens)和证明(contestatio)两个词组成”,~[45]意为“意思表示的证据”(1.2,10,1)或“我们对希望在自己死后做的事情的意思之合法表示”(D.28,1,1)。可以发现,“意思”和“表示”是内嵌于遗嘱本身两个无法分割的要素:只存在意思的遗嘱不能称其为遗嘱,因为如果没有表示的话,它就无法得到展现和证明;同样,不可能存在只有表示而无意思的遗嘱,因为这样一来,将完全抹灭掉遗嘱本身所承载的私人意志。遗嘱错误的本质就是遗嘱人意思和表示的不一致问题,它与表现为不合意的罗马法合同错误观念存在着根本区别。
  原始文献已经证明,[46]遗嘱错误有意思错误和表示错误之两分,前者主要表现为原因的错误,而“原因”也就是“实施遗赠的动机”。[47]动机错误在以不合意为基础的合同错误领域无关紧要,但在遗嘱中却往往被作为一种独特的法律元素进行考量。总体上看,“错误原因无碍”(falsa causa non nocet)是罗马人处理遗嘱动机错误的一般原则,[48]但也存在着大量例外,这其中,发生得最多的案型是有关指定继承人的动机错误。[49]此外,对原始文献的考察显示,除了在动机是一项真正的、例外的条件下,[50]以及在确定错误的动机是唯一的情况下,[51]动机错误将导致遗嘱绝对无效外,罗马人主要通过衡平的方式,灵活地解决动机错误问题,并兼顾多方利益平衡。[52]
  至于表示错误,所谓的“错误表示无碍”规则(falsa demonstratio non nocet)仅适用于一些表示标的物外在特征和人的外在特征之错误案型。就前者而言,包括了对标的物来源、地理位置、奴隶职业上的描述错误,[53]就后者而言,则有关受遗赠人之姓名、自身特点、才能、工作地点、身份(表现为血缘和亲属关系)之错误。[54]然而,对遗嘱标的物[55]或遗嘱相对人本身[56]发生的错误被认为是重要的,遗嘱由此无效。对于金额的遗嘱错误也是一种实质性错误,会导致遗嘱部分无效:或者根据遗嘱人真意,补足差额部分,或者将表示的金额减少为遗嘱人所欲遗赠的金额为止。[57]
  三、遗嘱错误与潘得克吞错误体系之勾连
  (一)遗嘱错误与潘得克吞错误体系之形塑
  人们常常以为,萨维尼《当代罗马法体系》(第3卷)于1840年之出版是现代学者研究错误制度的起点,[58]“他改变了法学家观察错误问题的视野”,[59]‘将错误理论在意思表示说中进行了贯彻始终的体系定位”[60]需要意识到,这种论断在采纳了潘得克吞体系的德国民法一脉才更有价值。
  如果不是清醒地意识到这种局限性,可能的误解就是,“在萨维尼之前,学说一般认为错误会破坏契约的合意(或导致不合意)……错误是契约范畴内的一个个别问题”,而通过萨维尼之体系化建构,“原本仅仅被放在契约(合同)范畴考察的错误问题一下子被纳入了‘意思表示’这个新的范畴”。[61]的确,萨维尼和《德国民法典》确立了所谓的“意思表示错误”制度,但这种作用并不能被片面地夸大,以致于认为“罗马法、法国民法、瑞士民法、意大利民法及英美法将错误限于合同领域”,而德、韩、日、台等潘得克吞国家或地区才能“将错误规则适用于民法的各个领域”。[62]
  尽管就萨维尼错误思想之形成及其在确立《德国民法典》中意思表示错误制度上的贡献,现今的研究作品已经汗牛充栋,[63]但很少有人询问,“意思表示”以及相应的“意思表示错误”概念又是如何出现的?显然,即使并无明确界定,原始文献已经证明,罗马遗嘱法中存在着“意思表示”观念的萌芽,1794年的《普鲁士国家的一般邦法》(Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten, ALR)则有可能记载了最早的“意思表示”定义。[64]正如汉斯?哈腾保尔敏锐观察到的那样,对于18世纪的法学家来说,“意思表示”概念很快在法律政策上与合同之成立联系起来:“合同的内容就是两个以上当事人的‘意思表示一致’,即合意。”[65]同理,合同错误即为双方当事人意思表示之不一致,这并未改变罗马法以来、直至德国普通法的立基于合意主义在合同领域考察错误制度的基本思路。如瑞协尔曼在1837年出版的《错误对合同的影响》所示,[66]非契约领域的错误问题——比如遗嘱错误问题,虽然并不能说被所有人都忽略了,但显然被大多数学者认为在建构一个抽象的错误理论中缺乏价值。
  萨维尼就潘得克吞错误体系形塑之最大贡献可能就在于此,如同弗卢梅精准评论的那样,“他没有从合同的角度来斟酌错误的问题,或更一般性地说,他没有从相对人的角度,而是从单方表示中表意人的意思与表示是否相互一致的角度来斟酌错误的问题”。[67]我们已经发现,萨维尼建构了意思表示的三大要素:意思、意思的表示以及意思与表示的一致性。[68]在萨维尼看来,所有表示,不论言语还是行动,仅是为了使他人明白表意人内心真正之意思为何,表示与意思之一致并非偶然,而是自然而然的关系,[69]错误则是对这一自然关系的干扰,“这样一来,意思与表示之间就产生矛盾,意思的错误表象产生于表示,这就是我所说的不包含意思的表示”。[70]
  可以清晰发现萨维尼所建构的意思表示错误理论与罗马法之关联。后者的遗嘱错误框架作为“皮”,被萨维尼试图容纳进众多行为性质之错误、当事人之错误、物之错误和性质错误等合同错误之“血肉”。[71]萨维尼的思路并不难揣摩,如果沿袭罗马法至德国普通法以来的合意主义错误框架,任何抽象的对错误制度的建构都不可能,因为作为单方法律行为的遗嘱与之完全无关。至于罗马遗嘱法所承认的动机错误,萨维尼用“真正的错误”(?chter irrthum)概括之,它“一般而言不具有任何效力,只有在特殊的例外情形中,才会产生影响”。[72]这也使动机错误走向了一般化,为意思表示错误制度之“表示错误——动机错误”之二元划分奠定了基础。
  (二)遗嘱错误在潘得克吞错误体系中的位置
  可以说,意思表示错误制度于《德国民法典》总则编之形塑,是潘得克吞体系成立的重要标志之一。但是,真的如学者所言,“因为总则的法律规范适用于各编,所以意思表示错误也适用于各编”[73]吗?
  无论立法还是学说都无法支持这种说法。先按住《德国民法典》第1314条第2款第3项中的婚姻错误规定不表,[74]遗嘱错误被单列于《德国民法典》继承编之“遗嘱”一章,表示错误、动机错误皆可构成遗嘱错误的撤销原因。[75]学者们承认,这种安排源于继承法的特殊地位:在死因处分中,因为不存在对相对人的信赖保护,对错误的处理也可以宽大一些。[76]据此,错误的遗嘱可以被撤销,此时只需考虑错误在主观上的重要性,而并不要求总则篇第119条第1款规定的作为撤销错误表示的“在合理的评价情况时”这一客观前提。[77]在撤销权行使的后果上,撤销人的责任得到了豁免:不需根据第122条承担损害赔偿义务。另外,根据第2281条和第2285条的规定,第2078条有关遗嘱错误的规则同样可以适用于基于继承合同所进行的死因处分。在司法上,德国法院判例历来对遗嘱行为和其它要式合同进行区分,“错误表示无碍真意”原则一般不能适用于对遗嘱的解释,因为在遗嘱生效后,对遗嘱之意思表示发生争议之时,遗嘱人已不可能再对其真意作出澄清。[78]
  立法和学说一直试图展现出“第119条、第120条作为意思表示错误一般条款,遗嘱、婚姻等错误规定则属特殊条款”的表象,以维持潘得克吞体系在形式上的逻辑性。问题是,这是一种徒然的努力。梅迪库斯在谈到《德国民法典》设置总则篇的缺点时也不得不指出:“有关意思表示错误的规则,不适用于婚姻或遗嘱。”[79]这说明,在本质上,所谓的“意思表示错误”空有皮囊,内容都是合同错误的规定。布洛克斯的教学案例正是这种尴尬的注脚:
  内容错误(第119条第1款,第1种情况),例如,将求购要约表达为出售要约;表示错误(第119条第1款,第2种情况),例如,将货物的价格标错;特征错误(第119条第2款),例如,对于合同相对方的职业能力,物的重量或大小发生错误;传达错误(第120条),例如,将价款为400欧元的支付要约传达为500欧元。[80]
  只能感叹,源自遗嘱错误框架的意思表示错误这一“创新”,在内容上,就是为合同行为而设计的,但与在合同错误上另启一种思维模式相比,德国民法“完美”承继了罗马法中的遗嘱错误传统。
  (三)遗嘱错误在东亚潘得克吞继受地之消亡
  《日本民法典》、《韩国民法典》以及我国台湾地区“民法”都是继受潘得克吞五编制体系的典范。三地民法存在千丝万缕的关联,与《德国民法典》最为不同之处在于,前者共1044条,中者共1118条,后者共1225条,条文总数皆只有总计2385条的《德国民法典》之一半。并不奇怪的是,在这些后发国家对形式理性和“提取公因式”之立法技术超乎寻常的偏爱中,遗嘱错误最终消亡也是自然。
  中、日、韩都是深受儒家文化影响的地区,因此,如何在传统文化与西方文化的冲突中达致利益之协调和妥协一直是民法典编纂中的大问题,最终则通过保留民法典中身份法——亲族编、继承编的传统色彩予以解决。[81]既然如此,潘得克吞体系之民法总则在这些国家似乎仅具“财产法总则”之价值,特别是,在儒家文化区,长期以来就遗产继承实行的是家产共有的法定继承制度,与罗马法肇始、至近现代继承法一脉相承的更为尊重遗嘱人自由意志的遗嘱继承观念不相协调,[82]遗嘱错误制度也许就丧失了存在余地。二律背反的矛盾随之而来:一方面,承认身份法的民族性与特殊性;另一方面,在需要为潘得克吞体系自圆其说的时候,又会认为,德、日、韩民法总则篇以及我国台湾地区“民法”总则所确立的具体制度——比如意思表示错误制度——“皆能将错误规则适用于民法的各个领域”。[83]有我国台湾地区学者直言道,错误应与欺诈、胁迫等一并成为遗嘱的撤销原因之一,对于遗嘱错误,应直接适用我国台湾地区“民法”第88条的一般性规定。[84]
  事实上,如前所述,即使作为潘得克吞法系之源,德国民法也从未否认过遗嘱错误的独立地位。只要用理性的逻辑分析,就必须承认,无论置身于何种法律文化,遗嘱错误之特殊性皆客观存在。我国台湾地区已经有学者在解释论上承认,由于“民法”第88条第1项规定了“但以其错误或不知事情,非由于表意人自己之过失者为限”,这会造成遗嘱错误撤销人在举证上的困难,因为作为遗嘱人之表意人已经离世,其真意仅能从遗嘱书判断,故而,就遗嘱之错误,因无保护第三人之必要,错误是否有过失在所不论。[85]毫无疑问,这种解释论消弭的正是高度抽象的潘得克吞错误体系。
  四、遗嘱错误在非潘得克吞法律体系之格局
  (一)意大利法中的遗嘱错误
  意大利是罗马法的故乡,《意大利民法典》是大陆法系拉丁法族的代表性民法典。考察遗嘱错误在该民法典之格局,颇具意义。
  宏观上看,自19世纪末期以来,意大利民法理论受德国民法理论影响不小,但出于保留旧民法典体系(即1865年《意大利民法典》)使然,1942年的新民法典并未采纳潘得克吞体系,当然也就不存在所谓的“意思表示错误”制度。与罗马法、《法国民法典》相同,在意大利法上,合同错误、遗嘱错误、婚姻错误皆为独立制度,呈原子般散见于民法典各编。但是,是否如同德国法将“意思表示错误”和“遗嘱错误”设置为主从关系类似,意大利法上的“合同错误”与“遗嘱错误”实质上是一般与特殊的关系呢?比如,立法者是否会基于一定的立法技术,从避免重复立法的目的出发,设置某个准用条款,从而简化遗嘱错误的规定呢?事实上,在《意大利民法典》“契约一般”之开篇,的确存在着一个准用条款,按照学者的说法,“如此一来,有关契约的规则,以间接的方式基本上就取代了关于法律行为的规定”。[86]但仔细考察内中文句,[87]我们就会发现这一准用条款极大的片面性,它不仅不适用于类似遗嘱这样的死因行为,甚至也无法适用于无财产内容的生者间行为。[88]申言之,即使《意大利民法典打遮阳伞就显得很娘》内蕴着一种“存而不现”的法律行为规则,那也仅仅是财产法的总则,而与死因行为和身份行为无关。仅此一点,即可看出《意大利民法典》立法者对是否能构建一种普适于财产法和身份法、生者间行为和死因行为以及双(多)方行为和单方行为规则的怀疑。错误制度就是这种怀疑的最好证据。与罗马法一脉相承,意大利民法对合同错误与遗嘱错误采纳的是完全不同的认识视角,合同错误被视为“合意的瑕疵”,[89]遗嘱错误则仅与遗嘱人有关,两种制度的利益衡量方式差别很大。其实,就算德国法创造性地将合同错误制度归入“意思表示错误”这一只考察表意人的单方视角,也仅徒有其表,因为遗嘱错误之特殊价值最终仍然会彰显出来。
  微观上看,《意大利民法典》通过第

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