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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
合法来源抗辩的审查认定
【作者】 陈中山【作者单位】 广东省高级人民法院
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2019年
【期号】 28【页码】 36
【摘要】

合法来源抗辩是知识产权诉讼中常见的抗辩类型之一,其制度设计旨在寻求知识产权人和善意销售者的利益平衡点,在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全。实务中,法院主要从合法来源抗辩成立的主客观要件审查认定。客观要件可以从来源明确和来源合法两个方面进行判断,关于主观要件,权利人、抗辩者需要分别从各自角度举证,而法院结合案件证据情况综合分析评判抗辩者是否尽到合理注意义务。若销售者申请追加侵权产品来源者参加诉讼并提交初步证据,法院可以在判断合法来源抗辩成立可能性的基础上追加案外人,这有助于达成司法公正与司法效率的平衡。在合法来源抗辩成立时,原则上不宜免除善意销售者赔偿权利人合理维权费用的责任,这样有利于市场经营者树立保护知识产权的意识,维护社会经济秩序稳定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280124    
  
  

在知识产权侵权诉讼中,作为销售者的被告往往会主张合法来源抗辩,该种抗辩类型常被侵权者视为避免承担赔偿责任的最后一根救命稻草。实务中关于合法来源抗辩审查认定存在一些争议,集中表现在:合法来源抗辩成立的构成要件和证明标准是什么?应当由权利人还是销售者承担举证责任?如何判断销售者是否尽到合理注意义务?诉讼中是否可以根据销售者的申请追加侵权产品来源者参加诉讼?若抗辩成立,销售者是否应当负担权利人合理维权费用?司法实务中,各地法院对于上述问题的裁判标准宽严不一,本文旨在梳理总结合法来源抗辩审查认定的有益经验,以期规范类案中的裁判标准,并指引当事人的举证方向。

一、合法来源抗辩的相关规定——以专利法为例

我国三大知识产权单行法均规定了合法来源抗辩制度。专利法中的相关规定较为全面,限于篇幅,本文以专利法为例。应当注意到,专利法上的合法来源抗辩经历了从违法阻却事由到免除赔偿责任事由的转变过程。1984年制定的专利法第六十二条规定,使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品不视为侵犯专利权。可见,在我国专利法施行初期,使用者或销售者的主观过错是专利侵权的构成要件之一。根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第45~47条的规定,无论侵权者是否具有过错,均不影响侵权行为成立,侵权者应当承担停止侵权的责任,至于其主观过错,只是影响是否承担损害赔偿责任的因素,权利人还有权获知侵权产品流通环节各参与主体的信息。为与TRIPS相关规定接轨,2000年修正的专利法第六十三条规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”据此,专利侵权不再以被告主观过错为构成要件,但侵权者可以进行合法来源抗辩,只要满足侵权者主观上不知道所使用、销售的产品侵犯他人知识产权以及侵权产品客观上具有合法来源两个构成要件,则抗辩成立,法律后果是免除赔偿责任。2008年修正的专利法第七十条则进一步将合法来源抗辩的主体扩张为使用者、销售者、许诺销售者。

2016年,最高人民法院制定司法解释,对合法来源抗辩的主客观要件进一步明确:“不知道,是指实际不知道且不应当知道;合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品,对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”综上,法院可以从主客观要件两方面审查判断合法来源抗辩是否成立,实务中的难点也主要集中在主客观要件的审查认定标准上。而且当前市场经营不规范现象普遍存在,裁判者如果简单机械适用证据认定规则,容易产生司法认定结论与事实真相感知偏离的困扰。对此有必要深挖制度设计的价值取向,结合审判实务经验进一步分析。

二、合法来源抗辩成立要件的审查认定

(一)制度设计的价值取向——平衡权利人与善意第三人利益

合法来源抗辩制度设计根源于民法中保护善意第三人的信赖保护制度。由于知识产权具有无形性的特点,在市场经济各个流通环节中可能存在权利外观与权利本身的冲突。如果每次交易都要求对交易产品权利外观表征以外的知识产权进行严格审查,则必然大大提高交易成本,既限制了市场交易,也不利于加强知识产权人保护自身权利的安全意识。因此,制度设计对于交易产品流通环节的善意第三人基于信赖权利外观而作出的民事法律行为给予肯定的法律效果,即使该法律后果可能不利于权利人。[1]在知识产权领域,合法来源抗辩成立的法律后果是虽然侵权成立,但是作为善意第三人的销售者免予承担损害赔偿责任。与此同时,为了维护知识产权人的合法权益,制度设计要求善意第三人履行披露义务和承担举证责任,以便知识产权人可以按图索骥找到侵权产品的源头,追究侵权产品制造者的相应责任。这种义务和责任对善意销售者来说,既是救济也是警示,提醒其对产品侵犯他人知识产权的可能性施以合理注意,重在维权和清理市场的知识产权人也会乐见其成,毕竟相对于流通环节销售侵权行为,隐蔽的制造侵权行为才是应该着重打击的源头对象。

综上可见,合法来源抗辩制度设计旨在寻求知识产权人和善意销售者的利益平衡点,在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全,树立市场经营者保护知识产权的意识,维护社会经济秩序稳定。

(二)关于客观要件——来源明确与来源合法北大法宝,版权所有

合法来源抗辩成立的客观要件是指侵权产品具有明确的来源以及来源合法。根据谁主张谁举证原则,客观要件的举证责任由抗辩者承担已无异议。抗辩者为满足此要件,需要举证证明侵权产品来源明确且合法。来源明确是一个客观事实判断,而来源合法则有事实认定兼具法律评价的色彩。

为证明来源明确,抗辩者的举证应当围绕前手交易对象的身份信息展开,即必须明确侵权产品来源者的身份。来源明确的认定标准至少应当符合民事诉讼法第一百一十九条第(二)项和第一百二十一条第(二)项关于明确被告的要求。[2]具体而言,对于自然人,抗辩者应当提交该主体个人身份证明;对于法人或其他组织,抗辩者应当提交该主体工商登记查档资料。实务中,可能出现侵权产品的销售者也不清楚前手交易对象具体身份的情形,比如,微信下单的交易对象仅显示微信昵称而无其他佐证,此时不能认定为来源明确。但如果前手交易对象是经过实名认证且能获得具体身份信息的淘宝个人卖家,则一般可以认定为来源明确。总之,抗辩者不能仅提供侵权产品来源线索而无明确具体的来源主体身份信息,否则权利人无法根据不明确的交易对象找到侵权产品的真正源头,合法来源抗辩制度设计有利于查清侵权产品流通各环节的目的就不能实现。

为证明来源合法,抗辩者的举证应当围绕侵权产品从前手到后手的交易过程展开,即应当提供符合交易习惯的相关证据。此处的“交易习惯”用语耐人寻味,给予裁判者充分自由裁量权,可结合产品特点、行业惯例以及日常经验判断相关证据的关联性和证明力。具体而言,抗辩者应当提供其与前手交易对象关于侵权产品交易全过程的证据。但是在现实中,由于地区经济发展不平衡或行业交易习惯的差异,能够完整、细致地体现侵权产品交易全过程的证据并不多见,大部分情况下的抗辩者只能提交若干似是而非的证据碎片,而相关证据能否形成证据链条并最终达到抗辩者的证明目的,则让裁判者备受困扰。笔者认为,这是真正考验裁判智慧的审理环节,应当从尊重客观事实的角度出发,尽力达成法律真实与客观真实的统一。具体而言,应从以下3个方面进行审查:

首先,针对不同规模的抗辩主体区分证明标准。对于经营规模较大、财务制度较规范的企业法人,应当要求其提供较为完整、规范的交易过程凭据(如书面合同、送货或收货凭证、付款记录、发票等);而对于经营规模较小、财务制度不健全的个体工商户或个人,在其尽力提供了合理证据的基础上,不应苛求其提供十分完备的合同及发票。由于节约交易成本的现实需要,规模较小的商业主体在进行小额交易时往往具有随机性和不规范性,其提交的证据在形式上难以完整,法院在审查证据时应当尊重这种交易习惯。进行上述区分,一方面能引导大企业规范自身市场行为,另一方面也给予小商贩适当生存空间,至于小商贩没有开具发票等避税行为,虽然在行政管理上应予负面评价,但是不宜仅凭该行为就认定来源不合法。

其次,着重审查相关证据反映的交易产品与侵权产品是否对应的关联性问题。这是抗辩者举证难点之所在,对此应当充分理解商业上为了节约成本、促成交易而简化交易手续的情况,不宜过于苛求证据完备性或要求证据之间环环相扣,不能以排除合理怀疑的标准去审查证据细节,而应当从相关证据组成的证据链条中还原一个高度可能性的法律事实。比如,交易合同中往往不会附带产品的清晰图片,有些合同订单可能只是附有产品某个角度视图或者只有文字描述,此时可以根据合同订单中仅有的视图或者产品形状、尺寸、颜色等文字描述,结合经验常识大致推断其外观;然而在涉及发明、实用新型专利等技术类产品侵权案件中,相关证据往往难以直观反映产品内部结构或技术特征,无从准确认定该产品所实施的技术方案,也就无从判断合同所涉交易产品与侵权产品的对应关系。但是笔者认为,关联性的判断不必按照技术侵权比对规则进行,只要证据细节(无论是外观描述还是技术信息)所呈现的产品概貌与侵权产品相符,在无明显矛盾或相反证据的情况下,不宜一律否定其关联性。具体而言,可以从相关证据载明的产品名称、规格型号、价格数量等商业信息的角度出发,结合交易时间、交易对象以及行业、产品特点等来综合分析判断,必要时还可以要求抗辩者对其与侵权产品来源者之间的交易全过程或者行业、地域交易习惯进行详细说明并举证。值得一提的是,一般情况下抗辩者从前手交易对象购入产品的时间早于其销售给权利人的时间,产品的购入价格低于售出价格,但是审查判断时切勿一刀切,须知在买家下单后卖家再从第三方进货的情况也客观存在,为清理库存而略低于进货价格甩卖产品亦非不可能,所谓的交易常理并非交易真理。总之,如果在有其他佐证或抗辩者可以作出合理解释的情况下,不宜仅凭某处证据矛盾(或瑕疵)就直接不采信抗辩主张,否则所作出的裁判结论往往会偏离事实真相。

最后,注意审查交易行为是否实际履行,谨防事后炮制的虚假交易。具体而言,可以从抗辩者提交的物流单据(送货、收货、提货)和支付凭证(转账记录、收款收据、发票)等证据来判断交易是否实际履行。如果上述证据交易双方主体明确,支付金额与交易数量一一对应,与其他证据亦能相互印证,则可以认定交易行为实际履行。但实务中更常见的情形是,物流单据上缺乏交易对象的签章确认,或者支付凭证上收付款双方身份不明确,比如微信支付转账等无实名认证的情况。对于证据链条上的瑕疵或缺漏,法院直接不采信相关证据固然省事,但从尊重交易习惯的角度来看,应可允许抗辩者对此提交补强证据,再由法院根据是否有其他佐证和日常经验法则综合判断。抗辩者还可以提供其主张的侵权产品来源者的书面说明作为证据,或者申请该来源者作为证人出庭作证,对有关事实进行补充说明。若侵权产品来源者就抗辩者所主张的交易事实予以确认,这在一定程度上可增强对侵权产品与交易产品关联性的确信。但是,法院也应谨防抗辩者与其主张的侵权产品来源者之间串通,以提交虚假交易的证据逃避赔偿责任,尤其是对于抗辩者与侵权产品来源者之间关系密切或者该来源者自身偿债能力非常有限的情况,法院更要谨慎审查相关交易证据。

(三)关于主观要件——何谓不知道

合法来源抗辩成立的主观要件是指抗辩者不知道其使用、许诺销售或者销售的产品侵犯他人权利。不知道是指实际不知道且不应当知道,其反面含义是明确知道或应当知道,这一要件的审查认定是实务中的另一难点。

关于不知道的主观要件应当由权利人还是抗辩者

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