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【期刊名称】 《南海法学》
设区的市地方立法权实践的“契约”隐喻
【英文标题】 The “Contract” Metaphor of the practice of local legislative power by city with districts
【作者】 雷槟硕【作者单位】 华东政法大学法律学院
【分类】 立法学【中文关键词】 设区的市;地方性法规;契约精神
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 111
【摘要】

“社会契约”常被用来建构、形塑现代国家的起源。应用“社会契约”的核心在于“契约”具备平等、合意等特征,现代国家建立之后,“契约”的现代价值在于夯实社会秩序的平等、合意意味。以私法之“契约”对2015年3月15日之后确定的设区的市制定地方性法规的立法过程进行类比,发现隐喻于地方性法规的立法过程中的内在逻辑与潜在问题:法规案提案是“要约邀请”,审议是“要约”,表决则是“承诺”。同时,地方性法规在表决后需经上级人大常委会批准。类比于“契约”,可以发现立法的成立、有效、生效之分离。除此之外,地方性法规还存在公布(类似于物权法之“公示公信”)的问题。通过“契约”的隐喻在发现问题之外,还提供私法视角式方案解决地方性法规制定过程中可能存在的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229556    
  一、引言
  西方启蒙先贤多在其著作中以“社会契约”为意象进行现代国家理论建构,从自然状态、自然权利到文明状态、法定权利,中间经过作为合意文件的“社会契约”确立现代国家。实际上,古典自然法学派代表人物所在的国家无一通过“社会契约”建立起来,“社会契约”更多的是作为理论模型起到指引作用,或者“社会契约”作为隐喻表达了权利意识觉醒与“上帝死了之后”人们对建立新型世俗(民族)国家所寄予的希望:国家的权力来自“社会契约”,“社会契约”是人们合意一致的结果,在效力传递上是人民合意→“社会契约”→国家。既表达了权利优先于权力的愿望,又确认了国家起源合法性的问题,通过创制理论的方式构建形塑现代国家,而非基于经验实证的得出或历史的考证得出。该理论随着资产阶级夺权逐渐成为现代法治理念的核心之一,任何民主国家都宣称天赋人权或人民主权,强调权力的有限性——人民的主体地位。作为新分析实证主义代表人物的凯尔森在其《法与国家的一般理论》中也就立法同“契约”做了类比[1]。回溯“社会契约论”的源流,既有古希腊时期的智者(sophist)学派的理论支持,也有基督教“圣经”(Bible)含义的借鉴,最早在伊壁鸠鲁的著作中出现了social contract的讨论。但究“契约”二字在“社会契约”中的意义,往往不具备私法含义,古典自然法学者通常在其“社会契约”中论述主权、原始社会、社会状态、政府、法律等概念,是借用契约概念论述国家产生问题,根本上意欲确立“国家来自人民”的观念。
  但“契约”的私法含义能否在国家建构、立法过程中得到类比?答案是肯定的。首先,社会契约论具有现实资源。在资本主义上升时期,“契约活动的大量增加,契约现象成为人们日常生活中一种最普遍、最基本的现象,它不仅成为构建新型社会关系和社会组织的一种可借用的理论资源,而且使人们的思想发生了新的‘格式化’,为人们普遍接受以契约解说各种关系——其中包括国家——创造一个社会可接受的条件”[2]。所谓私法上的契约“乃以发生私法上效果为目的之一切合意之总称也(学者称为私的立法行为)”[3]。“契约”主张包括两部分:私法之效果与合意。第一,私法之效果是指平等主体之间通过契约形成法律关系,国家机制之下,国家与公民、国家机关与国家机关以及国家机关内部之间往往不是平等关系,是管理与被管理、领导与被领导以及指导与被指导的关系,即通常是垂直关系。但“契约”的平等含义更是“契约”的题中自有之义,梅因在其《古代法》中主张社会发展是一个“从身份到契约”的过程,就是意指社会发展逐渐从“不平等到平等”,“契约”成为“平等”的同义词,作为债权的私法之“契约”更是如此。“契约”并非在立法之后的国家管理活动之中,而是指立法之初到法律、法规生效之间的立法过程,民意平等地参与其中。“契约主体是平等。因而契约原则上必须是互惠的。真正的契约只存在于经济势力或其他势力大致相当的人或团体之间,否则,契约不过是一种不平等关系的遮羞布”[4]。第二,合意之于“契约”,乃“合意生法律(Consensus facitlegem)。当事人双方一经合意,即成立契约”[5]。立法同契约订立具有高度的相似性。立法同样是“平等主体”之间合意的结果,尽管立法活动是公法活动,但立法形成过程是人民意志输入的过程,对于每一个公民而言,立法参与都是平等的。同样,立法更是合意的结果。立法过程以“社会契约”为类比,私法上的“契约”理论可以为立法提供时间观上的逻辑推演隐喻。2015年3月15日《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)修改后,设区的市获得了立法权,其中《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。”以设区的市制定地方性法规为样本,类比私法之“契约”成立、有效、生效相分离即逻辑推进进程的“隐喻”,发现设区的市制定地方性法规的立法过程中内在的逻辑与潜在的问题。
  二、合意形成:地方性法规的成立
  设区的市的地方性法规的制定是合意的结果,就制定机关而言,《立法法》第72条明确规定为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会”。设区的市的人大及其常委会为地方权力机关与立法机关,其中设区的市的人大由间接选举产生的人大代表组成,人大代表通过意志表达、商谈达成合意,进而制定地方性法规。其中地方性法规制定的程序由《立法法》第77条第1款规定,包括提案、审议和表决程序,类比于民事“契约”就是“要约邀请”“要约”与“承诺”。
  (一)“要约邀请”:法规案提案
  根据《立法法》第77条第1款规定,地方性法规的制定程序参照《立法法》第二章第二节(全国人民代表大会立法程序)、第三节(全国人民代表大会常务委员会立法程序)、第五节(其他规定),其中《立法法》第14条、第15条规定了全国人大的法律提案主体,第26条、第27条规定了全国人大常委会的法律提案主体。提案主体可以针对必要问题提出法律案,相应的设区的市的提案主体针对地方存在的问题,可以向设区的市人大及其常委会提出法规案。以《常州市制定地方性法规条例》为例,其第9条规定:“国家机关、政党、人民团体、企事业单位、其他组织和公民都可以向市人民代表大会及其常务委员会书面提出制定地方性法规的建议。”再如《烟台市制定地方性法规条例》第15条、第16条规定了提案主体,《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》第14条、第15条规定了提案主体。提案主体针对相应问题可以提出法规案[6]。在法规案或法规草案进入审议程序以前,法规案及相应的法规草案仅为“要约邀请”。
  “要约邀请,又称要约引诱。依《中华人民共和国合同法》第15条第1款前段的规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”[7]。民事生活中,要约邀请的发出只是合同的预备行为,其自身并不发生法律效果,目的在于使有合同签订意愿的人向自己发出要约。同样,地方性法规的制定程序中法规提案并不发生法规成立的效果。根据《立法法》第14

小词儿都挺能整

条、第15条规定,除主席团提出的提案外,其他提案主体的提案由主席团决定列入会议议程(全国人大常委会、国务院、中央军委、最高院、最高检以及全国人大各专委会)或决定是否列入会议议程(一个代表团或三十个代表联名);第26条、第27条规定,除委员长会议的提案外,其他提案主体由委员长会议决定列入会议议程(国务院、中央军委、最高院、最高检及全国人大各专委会)或决定是否列入会议议程(常委会组成人员十人以上联名)。设区的市制定地方性法规参照全国人大及其常委会的提案程序,法规提案必须要遵守“决定列入”与“决定是否列入”的要求(设区的市制定地方性法规的法规提案主体不包括法院、检察院与军事部门),尤其是代表团、十名以上代表或五名以上常务委员会组成人员(以下称非机关提案主体)在设区的市进行法规提案,乃是意图引起主席团或主任会议的注意,由主席团或主任会议纳入会议议程,进而对法规进行审议。即期冀“引诱”主席团或主任会议对设区的市的人民代表大会或人民代表大会常务委员会进行“要约”——审议。
  提案(包括法规草案)同“要约邀请”在目的上依然存在不同:“并非任何一个与缔结契约有关的意思表示均为要约,有时意思表示只是唤起相对人的缔约意识。”[8]并且“要约邀请不是合同订立过程的必要阶段,并不是任何具体合同的订立都要经过要约邀请”[9]。但在设区的市制定地方性法规过程中,非机关提案主体进行地方性法规提案目的就是推进地方性法规的制定。并且,虽然设区的市制定地方性法规并不必然经由非机关提案主体,但非机关提案同机关提案是并列适用的,而非要约邀请→要约意义上的线性发展,对于要约的出现,要约邀请非前置阶段。但就提案而言,非机关提案与机关提案之间不存在线性发展关系,而是并列关系:
  图1“要约邀请”同“要约”与非机关提案同机关提案之间逻辑关系的比较
  但在合意精神上,提案同“要约邀请”具有高度的相似性。如前所述,“要约邀请”是存在其特定目的的,虽然“要约邀请”不以缔结契约为目的,但其意欲引起意向人发出“要约”。以之推,法规提案的目的分为两部分:首先,法规提案根本目的在于促使法规草案最终通过成为法规。其次,法规通过必须经过审议的程序,因此法规案(及法规草案)的提出必然意在引发审议程序的触动,审议在某种程度上就意味着“要约”。
  (二)“要约”:审议案到表决稿
  《立法法》第二章第二节、第三节、第五节对于提案之后具体审议程序做出了细致规定,从各代表团审议、提案人说明与听取意见、专委会审议并提出审议意见、法律委员会统一审议,到最终提出法律草案修改稿至表决稿进入表决程序前,实际进行的就是“要约”程序。所谓“要约系订立契约为目的之须受领的意思表示,其内容需确定或可得确定,得因相对人的承诺而使契约成立”[10]。如果提案是“要约邀请”,作为“契约”的开端,则审议意味着要约人(立法者)对法规草案文本的审定、商议,进一步明确“要约”的内容,使“要约”(法规表决稿)最终确定且符合民众的利益。“要约的内容必须明确,是指要约的内容必须明确,而非含糊不清。不如此,受要约人便不能了解要约的真实含义,难以承诺。”[11]
  对于立法的要求同样如此,表决稿必须清晰、完整、系统、明确。表决稿的明确性要求主要有两方面含义:第一,表决稿运用立法语言必须明确,而不能含糊不清。虽然法律借助于语言表达,不可避免地具有一定的模糊性,同时法律本身存在一定的空缺结构。但法律必须尽可能地明确,对于法律关系的主体、客体、内容、法律概念的内涵与外延,都必须尽可能地明确、清晰,本质上是法律明确性的要求。无论是富勒对于法治八要素的论述还是拉兹对于法治八要素的论述,都要求法律具有明确性。因为法律本身是提供行为规范,对人们的生活予以范导。模糊不清的法律反而加剧了生活的混乱不堪。在某种程度上,审议、评估等程序的意义就在于修正、弥补法律语言所不可避免的模糊性,形成解释与立法资料,以期祛除模糊。第二,表决稿必须充分体现民意。任何一个民主国家的法律都必须是人民意志的体现,但科层制国家结构(尤其是在中国这种庞大的国家)不可能在所有的国家管理活动中让每一个民众都参与进来,为实现控制国家权力的目的,使人们真正进入国家管理活动,立法就至关重要。《立法法》第1条就强调“保障和发展社会主义民主”、第5条规定“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动”。并且,在第16条规定了“立法调研,可以邀请有关的全国人民大会代表参加”、第28条规定“常务委员会会议审议法律案时,应当邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议”,尤其是在第36条规定了“论证会、听证会”与37条的“征求意见”。确保民意充分进入立法中。在设区的市制定地方性法规维度,如《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》《烟台市制定地方性法规条例》《温州市制定地方性法规条例》《延安市制定地方性法规条例》等地方性立法法规都对本级人大及其常务委员会进行地方性立法时充分吸收民意做出了规定。
  表决稿符合民意的要求实际上是考虑地方性法规成立的可能性。要约人发出“要约”必须考虑受要约人的接受可能性,为提高合同成立的概率,合同条件必须符合通常交易习惯、市场定价以及经济规律的要求。地方性法规的制定同样必须如此,如《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》第3条就规定:“从本市市情与实际出发……体现人民意志,充分发扬民主。”
  除此之外,表决稿的形成同“要约”还具有其他相似性,如要约应为特定契约当事人的意思表示。“要约虽得由契约当事人之任何一方(将来之债务人)为之,然为要约,必须客观地为特定之人。”[12]同样,设区的市的地方性法规必然是主席团、主任会议决定进入会议议程,经特定的审议程序最终形成表决稿。再有“要约须以于有相对人承诺即成立契约并受拘束之确定意思为之”[13]。进入审议议程的地方性法规草案,必然受到“意思表示”的约束。如《烟台市制定地方性法规条例》第23条规定:“列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该地方性法规案的审议即行终止。”法规提案(法规草案)经主席团、主任会议决定进入会议议程,“要约邀请”(法规提案)经决定成为“要约”(要约过程),“要约”具有约束力,不仅针对要约人,也针对受要约人。又如《烟台市制定地方性法规条例》第42条规定:“列入常务委员会会议审议的地方性法规案,因各方面对制定该地方性法规的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的,由主任会议向常务委员会报告,该地方性法规案终止审议。”意味着“要约”存在存续期间,“要约”存续期间届满的失效,即“如果受要约人在承诺期限届满时,未做出承诺,应视为拒绝承诺,该项要约即归于失效”[14]。
  (三)“承诺”:表决及合意一致
  经多方审议的审议稿最终呈现为表决稿,地方性法规的“要约”完成,紧接着需要“承诺”——表决。《立法法》第24条规定:“法律草案修改稿经各方代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。”第41条则规定了全国人大常委会的表决问题。
  一旦明确的“要约”到达受要约人,受要约人即可基于利益考量进行“承诺”。“承诺,指要约的受领人,向要约人表示其欲使契约成立的意思表示”[15]。一经承诺到达要约人,则契约成立。即基于意思表示(合意)一致,契约成立。同样,表决稿进入表决程序,需要“承诺”(表决)的实现,未经“承诺”的表决稿不能最终成为法规。“如第九届全国人大常委会第九次会议上,国务院提交的公路法修正案,由于赞成票等于常委会全体组成人员的半数,而未超过常委会全体组成人员的半数而未获通过。”[16]
  “表决”通过实现了“承诺”,最终实现合意一致。通过公法领域的合意一致实现立法,也可以得出国家权力来源于人民的推论。或者说“同意论是社会契约论的一种较不严格转变形式,其部分目的是为了避免社会契约论所遭遇的难题,简略地说明国家权威来自人民的同意”[17]。立法过程中的“承诺”与“合意一致”不存在分离的问题,民法中的“承诺”存在到达问题,而立法过程中的“承诺”为在场主义,通过行为(如举手表决、起立表决、分组列队表决等)的外显进行“承诺”,进而实现“合意一致”。立法采用外显主义而不关心“意思表示瑕疵”问题,对于表决者外显意思与内在意思不一致的情形,立法概不关心。除此之外,地方性法规制定过程中,表决不通过的则法规不成立。即意思表示的合致决定法规的成立与否。而表决不通过(不成立)之后如何处理,不同的设区的市对此规定大体相同,如《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》第42条规定:“交付常务委员会全体会议表决未获得通过的法规案,如果提案人认为必须制定该法规,可以按照本条例规定的程序重新提出,由主任会议决定是否列入会议议程。”《福州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》第40条规定:“交付常务委员会全体会议表决未获得通过的法规案,如果提案人认为必须制定该法规,可以按照本条例规定的程序重新提出,由主任会议决定是否列入会议议程。”
  至此,地方性法规“成立”流程图可以绘制如下:
  图2“契约”/地方性法规的成立流程图
  但是,契约(设区的市制定的地方性法规)成立不等同于有效,更不等同于生效,在理论维度成立、有效、生效三者相分离,虽然三者在契约实践中往往是成立后有效并生效,但三者之间的逻辑发展顺序类比到设区的市制定地方性法规的立法过程中的意义更明显。
  三、规范性审查:地方性法规的有效性
  在逻辑顺序上,契约的成立、有效、生效是依次展开的,成立的契约才存在有效性的问题,因契约可能附期限、附条件,有效的合同未必立即生效。虽然三者在逻辑节点上通常是重合的,但三者却不等同。“合同的订立是当事人意思自治的体现,是当事人的意志结果……而合同的有效、生效是国家通过法律评价合同的表现,是法律认可当事人的意思的结果。”[18]设区的市制定地方性法规通过后表明法规成立,但不等同于法规有效。
  (一)批准:准立法权抑或过程控制权
  《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”即设区的市制定的地方性法规表决稿通过表决后成立,但需要报省、自治区的人大常委会批准。该款规定在经批准后方可施行,必须认识到批准之后还存在设区的市制定的地方性法规的公布问题。成立之后到报批存在一定的时间段,批准后到设区的市的地方性法规又有一段时间。可以确定的是,批准对于设区的市制定的地方性法规意味着有效。不接我们电话 也不给拒接原因
  《立法法》第72条第2款规定中的批准过程是指合法性审查的过程,类似于合同成立后,要通过《合同法》第52条合同无效情形等规定来检验、确定成立合同是否有效。《立法法》第72条明确了批准中的审查仅为“合法性审查”,时任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任王汉斌同志在修改选举法与地方组织法座谈会上指出:“建议省人大批准较大的市的法规,尽量简化审批程序。批准市里报送的地方性法规,主要看它是不是同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规相抵触,如果不抵触,就应当批准。至于内容好不好,就不必细抠了。内容好不好,对不对,应该由较大的市自己负责。”[19]上级人大常委会仅对上报的设区的市制定的地方性法规进行合法性审查,在合同效力的确认中,法律亦不负责合同的合理性问题,充分尊重当事人的意思自治。
  如果前述是正确的,“批准”负责设区的市制定的地方性法规的合法性问题,确定成立的地方性法规是否有效,进一步需要回答的问题是:“批准”的性质是什么?是立法权还是半个立法权?[20]为此必须梳理设区的市获得立法权的历史谱系。设区的市并非自始具有立法权,在2015年3月15日《立法法》修订以前,仅有较大的市(省会所在市、经济特区所在的市与国务院批准的较大的市)具有立法权。在2000年《立法法》中明确规定了较大的市具有地方立法权,再回溯至1982年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》),其第27条第2款规定:“省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,可以拟定本市所需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”其中较大的市不仅不包括国务院批准的较大的市,并且较大的市仅能“拟定”草案(而非拟定权)。1986年《地方组织法》再次修订时,才将地方立法权赋予省会所在市与经济特区所在的市。2000年《立法法》所做的工作是将较大的市扩容至包括国务院批准较大的市,将三者统一界定为“较大的市”。自此,较大的市具有了地方立法权,再到2015年,基于“随着城镇化建设的发展,与其相关的土地、人口、环境、城乡建设和管理、社会治理等问题日益复杂,管理这样一个人口众多的区域当然要依靠法治,发挥立法的引领与推动作用,除了国家的法律法规、省一级的法规,还有一些具有本行政区域特点和特别需要的事项,国家和省级不可能专门立法,所以有必要按照依法治国的要求赋予其地方立法权”[21]。也就是霍尔巴赫在其《自然政治论》中所强调的“立法如果能够考虑并抓住下述要素的一切联系及其相互关系,就能达到完善地步。这些因素就是国家的地理位置、领土面积、土壤,其后,居民的气质、天赋、性格和信仰”[22]。
  进而考虑“批准”之性质。首先必须从规范性文件的效力层级上考虑。我国《宪法》第100条规定了地方立法权的问题,但该条并没赋予设区的市地方立法权,仅赋予了省、自治区以地方立法权,将《立法法》第72条规定的“批准”定性为完全立法权,则有利于融贯当前的宪法规范性要求与《立法法》及《地方组织法》之间的效力传递渠道。即“该条规定省级人大及其常委会享有地方立法权,可视为‘设区的市’享有地方立法权提供了宪法上的初始性权力,即《宪法》100条构成此项地方立法主体扩容的内容依据”[23]。如此规定却需面临另外一个问题:1986年《地方组织法》将“拟定”修改给“制定”以及2000年《立法法》全面赋予较大的市“制定权”沦落为事实上草案起草与修正工作。其次,从事实维度出发。赋予设区的市地方立法权是1979年以来地方立法主体扩容的产物,“自1979年《地方组织法》颁行至2015年3月《立法法》修改之前,中国推行统一而又分层次的立法体制,省、自治区、直辖市和较大的市的人大及

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