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【期刊名称】 《法学评论》
论违约责任和侵权责任的竞合
【英文标题】 On the Coincidence of Responsibility Of Breaking a Promise and Liability of Breach of Right
【作者】 王利明【分类】 合同法
【期刊年份】 1988年【期号】 4
【页码】 31
【全文】法宝引证码CLI.A.122476    
  违约责任和侵权责任的竟合,是指行为人实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征,
从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。这种共生现象产生了一系列的问题,诸如民法规范(
主要是合同法和侵权行为法规范)的适用、不法行为人的责任的确定、受害人的请求权的选择,以及民事诉
讼上的诉讼标的、举证责任等问题。责任竞合问题,自本世纪初被德国一些民法学者提出以后,一直为国外
学术界和律师界人士所关注。但迄今为止,对这个问题仍然是众说纷纭,尚无统一的结论。本文将结合我国
的情况,从民法的角度谈一点不成熟的看法。
  一、责任竞合的原因
  本世纪初,德国学者黑尔维希(Hellwig)断言:“一个法律构成要件只产生一个请求权”。这一观点曾
被西方学者奉为请求权的重要原因。诚然,现实生活中大量的不法行为只能导致一种请求权和一类责任的产
生,在此情况下,则无所谓请求权和责任竞合的问题。但是,现实中各种违法行为的复杂性和多样化特点,
以及由此所提出的责任和请求权竞合现象,使上述原则不断遇到挑战。
  从我国情况来看,尽管我国民法通则专设了民事责任制度(第六章),将违约责任和侵权责任合并在一
起作出规定,但违约责任和侵权责任仍然是两类不同的责任制度。从法律上来看,违约行为是指行为人违反
了事先约定的合同义务,而侵权行为是指行为人违反了法律设定的不得侵犯主体权利的禁止性义务,违约行
为侵犯的主要是债权人的债权,而侵权行为侵犯的主要是所有权和他物权、人身权以及知识产权。违约行为
以当事人之间事先存在的合同关系为前提,而侵权行为发生时,当事人之间可能并不存在着任何关系,而只
是因侵权行为导致了债权债务关系的发生。法律使侵权行为人对受害人负损害赔偿的责任,乃是法律对不法
行为人的制裁,这种制裁与侵权行为人的意愿和目的正好相反。可见,因侵权行为所设立的债权债务关系,
与合同当事人所自愿设立的债权债务关系是完全不同的。法律将违约行为和侵权行为作出区别,使两种行为
导致不同的法律责任的发生。然而,应该看到,上述区别都只是相对的。由于以下原因,使大量的违法行为
并不具有单一的性质,而且有违约行为和侵权行为的双重性质:
  (一)合同当事人违反法定义务,并致他人以损害。合同之债以当事人事先约定的、相互给付的义务为
内容,因此,合同当事人主要根据合同负给付义务。但是,合同关系并不是绝对的“私人意思自治”的领域
,法律从保护公民和法人的权益出发,对合同当事人亦规定了一些其他义务。根据我国民法通则所确立的诚
实信用、尊重让会公德等原则,合同当事人在订立和履行合同过程中,都负有基于善意、正当行使权利、相
互协助、互相照顾、不损害对方利益等义务,在合同订立以后,不管当事人是否约定,这些义务都是当事人
必须履行的法定义务。这些义务在学说上称为“附随义务”。法律设立这些义务的目的在于保障债权的实现
,使债权人的人身和其他权利,不致因债务人的行为而遭受损害。所以,如果债务人故意违反法定义务,而
致债权人以损害,则已不是单纯的违约行为问题,而已符合侵权行为的构成要件。具体而言,有以下几种行
为。
  1.订立合同以诈骗他人财产为目的,故意加损害于他人,或故意引诱对方订立不可能履行的合同,使其
轻信对方的履行而遭受损失,等等。
  2.滥用合同权利而加损害于他人。如占有对方的财产,故意造成对财产的毁损灭失,或听任第三人任意
侵犯合同对方当事人已移转占有的财产。老婆觉得我剪头发浪费钱
  3.与对方当事人的内部工作人员、雇员、助手等恶意通谋,导致合同不能履行,并造成对方当事人的财
产损失。
  4.代理人和第三人串通,损害被代理人的利益,被代理人除了可依委托合同而请求代理人负责以外,也
可依侵权行为,而请求代理人和第三人负连带责任。
  上述几种行为,债务人既违反了民法为保护主体权利而为合同当事人所设立的法定义务,也侵犯了债权
人的财产权和人身权,尽管债权人和债务人之间存在着合同关系,但债务人侵犯的对象已不仅仅是债权,同
时还侵犯了债权人的其他权利,因此,上述行为是符合侵权行为的构成要件的。
  (二)侵权行为违反了事先存在的合同义务。不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵
权行为时,在加害人和受害人之间有时事先存在着一种合同关系,这种合同关系可能是书面的,也可能是口
头的,正是由于合同关系的存在,使加害人和受害人之间发生了一定的联系,因此,加害人对受害人的损害
行为,既可以解释为侵权行为,也可以解释为违反了当事人事先约定的义务的违约行为。例如,承运人因故
意或过失造成托运人的财产损失和旅客的人身伤亡,承运人和托运人、旅客之间就存在着事先约定的运输合
同关系。再如,医生因故意和过失发生医疗事故,造成病人的伤害和死亡,医生和病人之间也存在着服务合
同。所以,加害人的行为既构成侵权行为,又构成违约行为。
  (三)法律要求合同当事人基于侵权行为提出请求和提起诉讼。法律从保护主体权利的目的出发,在某
些情况下,赋与受害人基于侵权行为,向与其有合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利。例如,某人违反
合同的规定,向他人销售、出租、出借有瑕疵的产品,造成他人的财产损失和人身伤害,这就因产品瑕疵造
成损害,而导致侵权行为的产生。合同责任向无过失的侵权行为责任的发展,乃是本世纪以来发展起来的产
品责任法的重要内容。我国民法通则第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制
造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿
损失。”在这里,法律将产品致人损害的行为视为侵权行为,规定产品的责任适用侵权行为法的规定,并不
是否定了违约行为和违约责任的存在。事实上,在制造者和销售者、销售者和消费者之间、制造者与运输者
、仓储者,销售者与仓储者之间,是存在着合同关系的,因此,产品致人损害行为也表明了行为人未履行合
同的规定,而构成违约行为。
  还有一种情况是,法律扩大了合同责任的范围,将某些侵权责任纳入合同责任范围之内,但并不否定侵
权责任的存在。这种现象在国外的法律中已有突出的反映。根据传统的合同相对性理论,只有合同当事人负
有因合同关系而产生的履行给付义务或附随义务,而对合同关系以外的任何第三人不负义务。如果合同一方
当事人在履行合同过程中致第三人以损害,则第三人只可根据侵权行为提起诉讼。但是本世纪以来,为保护
第三人的利益,各国判例学说或立法正进一步扩大了合同关系对于第三人的效力,使债务人对于与债权人具
有特殊关系的特定范围的人负有保护照顾义务。例如,德国判例创设的“附保护第三人作用之契约”及美国
统一商法典所规定的“利益第三人担保责任”的原则都反映了这种倾向。这些与合同当事人具有密切联系的
第三人,对合同当事人亦可主张违约之诉。不过,我国现行合同法尚无此规定,立法是否可以采取此种做法
是值得研究的问题。
  二、受害人应否选择请求权
  违约责任和侵权责任的竞合的产生,使如何保护受害人的权利和确定加害人的责任问题,成为理论界和
司法实践都需要解决的问题。一方面,对于加害人来说,他将处于这样一种境地,即他应承担双重责任还是
仅负单一责任,其责任范围如何确定?另一方面,对于受害人来说,因不法行为人的行为的双重性,使其具
有基于违约和侵权而产生的双重请求权,并面临着在违约诉讼和侵权诉讼两者之间可否选择和如何选择的问
题。责任和请求权的确定与选择又直接关系到合同法和侵权行为法规范的适用问题,也就是说,是应根据合
同法还是应根据侵权行为法而行使请求权和确立不法行为人的责任。国外一些民法学者为解决责任竞合的情
况下如何适用法律的问题,曾提出了“法律竞合论”,这一学说以刑法上的法规竞合理论为基础,认为一个
法律构成要件发生以后,若牵涉到许多不同的请求权的存在,这种现象只是法律竞合的问题,在此情况下,离婚不离婚是人家自己的事
可以采取特别规定优先适用、法条吸收关系的原则分别解决请求权问题。但是,事实上民法的侵权责任和违
约责任的竞合,并不是一个法规竞合的问题,而且违约责任制度和侵权责任制度是相对独立的、平行的制度
,无法根据刑法的法规竞合理论,采取特别法优先适用的办法。
  由于违约责任和侵权责任的竞合现象,是各国法律所普遍存在的问题,特别是由于在许多国家的法律中
,确立不同的责任形式,对当事人的权利至关重大。因此,许多国家采取了不同的措施力求解决这一问题,
概括起来有二种方式:一是禁止受害人选择不同的请求权而提出请求和提起诉讼。根据法国法,合同当事人
不得将对方的违约行为视为不法行为,只有在不存在合同责任时,才存在侵权行为责任。二是允许受害人选
择不同的请求权而提出请求和提起诉讼。例如,根据西德的法律,受害人既可以提起合同之诉,也可以提起
侵权之诉,两种请求权是相互独立的,受害人可以根据两种不同的诉讼提起一个诉讼,但不得在同一案件中
提起两个单独的诉讼。这两种方式哪一种更为合理,是很值得研究的问题。
  一般来说,在发生责任竞合的情况下,要禁止受害人就请求权问题作出选择,必须通过对合同法和侵权
行为法的详细的规定,具体界定各种违法行为,才有可能绝对排斥受害人的选择。如果法律规定并不具体和
详细,仍然会给当事人的选择留下余地。
  从我国情况来看,是否有必要通过法律规定严格界定各种违法行为,以禁止受害人就请求权问题作出选
择呢?我们认为,这种做法是不宜借鉴的。因为无论法律规定多么详细和具体,都不可能将各种违法行为概
括无遗。更何况,绝对禁止受害人作出选择,并不利于保护受害人的权利和制裁不法行为人。尽管根据我国
法律和司法实践,确立违约责任还是侵权贵任,对受害人的请求和诉讼、加害人的责任范围等的影响,较之

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