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【期刊名称】 《政治与法律》
真正不作为犯:义务困境与解释出路
【英文标题】 The Crime of Real Omission: Predicaments of Obligation and Solutions through Interpretation
【作者】 姚诗【作者单位】 湖南大学法学院
【中文关键词】 真正不作为犯;义务;解释顺位;法益;保证人理论
【英文关键词】 The Crime of Real Omission; Obligation Interpretation; Legal Interest in Sequence; the Theory of Guarantor
【文章编码】 1005-9512(2019)06-0119-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 119
【摘要】 真正不作为犯构成要件要素中,义务这一核心要素面临艰难的解释困境,需要从义务内容及义务主体两方面进行澄清。真正不作为犯的界定存在争议,应当以“条文中包含不作为、条文谴责的重点在不作为”来定义真正不作为犯。在义务内容的解释上,不同的解释方法之间不能进行优劣对比,但存在具体的适用顺位,应从解释与立法的关系出发,充分考虑自由主义与风险控制的平衡,根据不同的法益类型建构相应的适用规则。在义务主体的解释上,应有条件地适用保证人理论,当义务主体和法益侵害结果之间具备高度关联性时,以保证人理论来确定主体范围;是否具备该高度关联性,取决于该罪与相应的不真正不作为犯进行的比较;拒不履行信息网络安全管理义务罪无需适用保证人理论,遗弃罪、不报、谎报安全事故罪、玩忽职守罪等则需要借助保证人理论对主体作出实质解释。
【英文摘要】 The obligation as the core element of the crime of real omission is difficult to be interpreted and needs to be clarified from two aspects: the content of obligation and the subject of obligation. There are controversies over the definition of the crime of real omission. The crime of real omission should be defined as "the text containing omission and the condemnation of the text focusing on the omission". In terms of the interpretation of the content of obligation, different interpretation methods should not be compared to list their advantages and disadvantages, but there is a specific sequence of application. We should start from the relationship between interpretation and legislation, fully consider the balance between liberalism and risk control, and establish corresponding rules on application according to different types of legal interests. The terms of the interpretation of the subject of obligation, the theory of guarantor should be conditionally applied, that is, when there is a high degree of connection between the subject of obligation and the result of infringement of interests, whether it is necessary to use the theory of guarantor to determine the scope of subject is highly related or not depends on the comparison between the crime and the corresponding crime of non-real omission. For the crime of refusing to perform the obligation of information network security management, there is no need to apply the theory of guarantor, but for the crime of abandonment, the crime of non-reporting, false reporting of safety accidents, the crime of dereliction of duty and so on, it is necessary to make substantial interpretation of subjects by means of the theory of guarantor.
【全文】法宝引证码CLI.A.1261982    
  一、问题意识与研究对象的界定
  (一)问题意识
  从2006年至2016年,我国《刑法》一共增修了12个不作为犯,不作为犯的数量整体上增加了三分之一。这一变化,体现了立法者在风险防控需求下对不作为犯的青睐,同时也对解释者提出了艰巨的任务。由于义务的内容和主体这两个关键要素无法在具体条文中详细阐明,导致真正不作为犯的义务边界相当模糊。如何开展义务解释成为炙手可热的研究议题。[1]
  在义务内容上,学界存在从其他法律、法规出发解释义务的路径与从条文所保护的法益来确定义务的路径之对立。例如在背信损害上市公司利益罪中,法院坚持从我国《公司法》的规定来理解“忠实义务”,[2]这种解释得到顾肖荣的认同,[3]但李军指出,这会不当地限制该罪的实践效力。[4]在拒不履行信息网络安全管理义务罪中,王文华主张,该罪义务内容应由相应的法律和行政法规确定,[5]但刘宪权反对这一观点,认为需要根据该罪的法益确定值得刑法处罚的义务违反内容。[6]两种解释路径的对立,大体上是解释方法的不同选择。前者以文义解释、体系解释和历史解释为支撑,后者认为目的解释才是最优方法。当不同解释方法得出不同结论时,如何在各种解释方法之间进行选择呢?这涉及方法论中解释方法的抽象顺位与具体顺位问题,有必要根据真正不作为犯的特点,确定解释立场、建构类解释规则来缕析义务内容。
  与义务内容相比,义务主体在条文中的明确程度要高一些,但模糊性仍然存在。有的真正不作为犯的刑法条款对主体的规定并不清楚,像“负有报告职责的人”或者“负有扶养义务的人”这类表述的范围就亟待澄清。为此,罗克辛(Roxin)提出了“回溯保证人理论”的主张,[7]得到了不少研究者的赞同。德国主流观点就认为,德国刑法中的“违反义务型”背信罪,[8]主体应当是负有财产照管义务的保证人,并且,这种保证人并非根据一般的保证人理论即可筛选而出,即仅仅是对财产负有保管职责(如工厂的保安)还不够,还必须是对委托人负有财富增值义务的升格的保证人。[9]在我国,张明楷教授提到了遗弃罪中保证人理论的运用,[10]敬力嘉认为拒不履行信息网络安全管理义务罪主体也属于保证人。[11]将保证人理论运用于真正不作为犯的做法,开辟了义务主体实质解释的新方向。然而,目前学界仍停留在个罪探讨阶段,尚未就这种做法从整体上进行理论说明和规则提炼。将属于不真正不作为犯领域的保证人理论运用到真正不作为犯,其合理性及根据何在、其适用范围多大、应当适用什么样的保证人理论、如何通过保证人理论来确定主体范围等问题都应当逐一解决。
  (二)真正不作为犯的范围
  探讨真正不作为犯的义务,必须先界定清楚该类犯罪的范围。学界对真正不作为犯有两种定义。一种观点认为,真正不作为犯是刑法明文规定“只能”由不作为构成的犯罪。[12]此为我国通说。另一种观点认为,只要“对不作为成立犯罪的条件在条文上有明确规定”,就是真正不作为犯。[13]两种观点对于构成行为中既规定了作为又规定了不作为的犯罪如何归属存在争议,包括罪状中的不作为与作为之间呈“或者”关系的类型(如违规披露、不披露重要信息罪),罪状中的不作为与作为之间互为必要条件的类型(如侵占罪、非法集会游行示威罪),以及两种形态混合的类型(如挪用公款罪)。[14]根据通说,上述犯罪都不属于真正不作为犯,根据后一观点则需要具体分析。
  笔者认为,通说欠缺妥当性。首先,通说强调构成行为只能是不作为的做法,造成了分类上的不周延。对于罪状中既包含作为又包含不作为的犯罪,如果一概否定其成立真正不作为犯,只能将其全部归类为纯粹的作为犯或者不真正不作为犯,这恐怕并不合适。其次,通说易使不作为犯背离自由主义刑法立场。由于真正不作为犯与自由主义刑法存在某种程度的抵牾,以自由主义刑法为立场制定和解释真正不作为犯时,相关的审查和解释规则往往要严于一般犯罪。[15]若认为构成行为中既包含作为又包含不作为的犯罪不属于真正不作为犯,就意味着这些犯罪无需坚持严格的立法和解释规则。最后,通说与其结论有相违背之处。例如,遗弃罪没有争议地被认为是真正不作为犯,但遗弃罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。
  自由主义刑法将真正不作为犯与不真正不作为犯分而视之,认为不真正不作为犯因缺乏明文规定,对其进行解释属于探讨应如何在罪刑法定原则下确定法益保护范围的“法解释极限领域的问题”,而真正不作为犯考虑的是那些对法益保护和罪刑法定原则进行权衡后,无法回避后者的质疑、必须立法的不作为。[16]从这个意义上说,只要是“对不作为成立犯罪的条件在条文上明确规定”,就不属于“法解释的极限领域”,那么就是真正不作为犯。由此出发考察既包含作为又包含不作为的犯罪,可得如下结论。
  第一,在不作为和作为呈现“或者”关系的类型中,根据行为人的具体行为来判断,以作为实施该罪的就是作为犯,以不作为实施该罪时就是不作为犯。[17]如不报、谎报安全事故罪,就既是作为犯也是不作为犯。刑法中那些明示了职责、义务的犯罪,如玩忽职守罪、背信损害上市公司利益罪等也属于这一类型,“严重不负责任”既包括不履行职责也包括恣意履行职责,[18] “违背忠实义务”既能通过积极行动也能通过消极不作为来实现。[19]当行为人以不作为的方式实施该类犯罪时,应认定为真正不作为犯。这类真正不作为犯和不真正不作为犯表面相似,实质并不相同,后者始终难以逃脱类推的质疑,[20]而前者从文义解释来看就能够认为其明确包含了不作为。[21]
  第二,对于作为和不作为互为必要条件的类型,应实质性地考察条文谴责的重点。若法益侵害实际上由作为造成,条文谴责的重点在“作为”,则该犯罪应系作为犯,反之则为不作为犯。例如,扰乱国家机关工作秩序罪中,处罚的是扰乱国家机关工作秩序的作为,并非处罚“行政机关通知改正后‘拒不执行’”的行为,后者只是一个限制处罚范围的客观处罚条件,而非引起法益侵害的行为。又如,非法持有国家秘密、机密文件、资料或者其他物品,拒不说明其来源与用途的,对法益的侵害来自“非法持有”,而非“拒不说明来源与用途”,这说明了其中的“拒不说明”其来源和用途的成立其他犯罪。侵占罪的争议更大,不少学者根据“拒不退还”这一规定认定其为不作为犯,但不作为犯的成立必须具有“作为可能性”,在侵占罪中,没有作为可能性即“退还可能性”的情况比比皆是,却不影响行为人成立侵占罪,说明该罪并不强调“作为可能性”,因此该罪并非真正意义上的不作为犯。
  第三,对于条文中既包含必要关系,又包含选择关系的类型,视情形采取前述两种判断即可。以挪用公款罪为例。行为人挪用公款,用于营利活动或者非法活动的,该构成行为系作为,与其呈“或者”关系的构成行为是“归个人使用,超过三个月不还”,该构成行为属于作为和不作为互为必要条件的类型。据此,“挪用公款超过三个月不还”这一类型的挪用公款罪是否属于真正不作为犯,应当考察该罪构成行为的谴责重点。由于该罪的谴责重点在于“挪用”,“超过三个月不还”只是表明该行为达到了可罚性,其本质是限制处罚范围,因此,挪用公款罪并非不作为犯,而是作为犯罪。
  综上所述,凡是刑法条文中包含不作为、条文谴责的重点在不作为的,都属于刑法明文规定的不作为犯。真正不作为犯的范围应以这一标准来框定。
  二、义务内容的解释
  (一)解释方法的抽象顺位与具体顺位
  认为真正不作为犯的义务内容应当从其他法律法规来确定的,主要采取的是文义解释、体系解释和历史解释方法。例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪就明确规定了义务应当来源于其他法律法规;背信损害上市公司利益罪中的“忠实义务”和遗弃罪中的“扶养义务”虽未如此明确规定,但使用了和其他法律法规相同的表述,刑事立法者不可能脱离这些“前见”来制定刑法。相反,认为真正不作为犯的义务内容应当根据刑法条文的保护法益来确定的,其根据在于刑事违法和其他违法毕竟存在区别,目的解释应当优先于其他解释方法,条文中的语词解释必然要服务于本条最终欲达到的目的。既然如此,信息网络安全管理义务也好,忠实义务、遗弃义务也罢,都需要以各罪保护的法益作为解释终点。可见,解释路径之间的对立实际上是解释方法的选择问题。
  是否能够通过比较解释方法本身的优劣来决定其适用顺位呢?长久以来,方法论一直在努力对各种解释方法的优先顺位进行排列,但是至今也没有成功。即使不少学者将目的解释视为是最高位阶的方法,但那是从其“对法律人最重要、要求最高”以及“最具创造力”的角度来说的,而不是指其效力的绝对优先性。也就是说,解释方法之间具有“抽象顺位的不可决定性”。然而,当具体到个案时,法律适用者“根据他的前理解和可信度衡量”决定了大致的方向后,能够在个案中实现解释方法“具体顺位的可决定性”。[22] “法官在做出裁决时,不能仅仅把实在法的‘内容’看作基于实用的调整目标而被实证地给予的”,也不能简单地根据各种学术性的解释方法,而是必须“回溯公正秩序的前实证标准”,“将前理解程序纳入解释过程之中”。[23]只有这样,文本视域和解释者视域才能交汇,对象与目的之间的相互关系才得以建构。[24]
  那么,什么是“前理解”呢?在刑法解释中,最为基本的“前理解”,是作为刑法适用基础的罪刑法定原则。这决定了解释条文的根本目标是含义清晰,且该含义不能超出制定法范围。普珀(Puppe)认为,根据这一前理解,可以得出解释方法的基本顺位:第一,解释方法是为了澄清条文意思服务的,在具体个案中,能够给出清晰结论的解释方法就是最好的方法;第二,在几种解释结论都清晰但互相冲突的情况下就面临所谓的“选择问题”,此时应以文义解释为基础,即使是目的解释也不能超出文义解释的范围。[25]不过,普珀也承认,上述规则仅是一个基础,远远不够完整和清晰。对于真正不作为犯的义务解释来说,还应当从该类犯罪的特点出发,继续深挖“前见”,澄清解释立场。
  在笔者看来,解释立场的选取与立法状况紧密相关。在社会发生变化而立法没有变动的情况下,应当从解释论的角度将刑事政策导入教义学中,弥补立法的迟缓。然而,在立法频繁变动的情况下,解释论毋宁将重点放在对立法的审视上,防止因为立法的急速扩张,甚至是情绪性立法、象征性立法对自由主义根基的破坏。真正不作为犯的立法,从法益二分的角度来看,恰好呈现出上述两种情况。一方面,立法者增设的真正不作为犯中,绝大多数是集合法益类犯罪。这说明,立法正在顺应社会需求向安全保障价值倾斜。风险社会下不断强调社会整体的保护,大量创制集合法益,有立法者不得不这样做的理由;如何对集合法益进行教义学上的限定,避免立法者通过刑事政策信马由缰,是学者应当作出的应对。集合法益类犯罪的设定固然大大补充了刑罚漏洞,但其和不作为的结合所蕴含的侵犯人权的风险,必须通过解释规则的设定加以最大的限定。另一方面,立法很少设置以个人法益保护为目标的真正不作为犯。这主要是因为,以不作为侵犯个人法益的,一直依赖不真正不作为犯处罚。由于不真正不作为犯只能借助现行刑法中的作为犯条文来保护法益,这使得其保护范围必然受限于现行刑法的规定。然而,风险社会中人的生命、身体、财产等法益受到的威胁在不断上升,侵害的形式也在不断翻新。以前或可容忍的侵害程度,现在难以接受;以前没有出现的侵害类型,现在不断困扰着个体。要弥补个人法益保护的不足,解释者在对这类真正不作为犯进行解释时,应当采取扩张的立场,力求对个人法益进行全方位的、深入的保护。
  基于上述解释立场,笔者以下将真正不作为犯按照超个人法益和个人法益两种类型来区分建构义务解释规则。
  (二)超个人法益类真正不作为犯的解释规则
  在该类真正不作为犯中,宜首先通过其他法律法规来限定义务范围,或者说划定“底线”,在此基础上再以目的解释进行限缩,不能以法益为根据突破前者的范围。
  首先,超个人法益的真正不作为犯以行政违法的加重处罚形式出现,对应的行政法律法规一般都对义务内容做出了清晰规定,能够为义务内容划定基本的边界。然而,超个人法益抽象、模糊的特点使得目的解释难以得出明确的解释结论,若优先选择目的解释,将违反“含义清晰”这一根本的解释目标,而且,超个人法益放大了目的解释方法与自由主义刑法中严格解释的要求相违背的嫌疑,[26]其与“义务”这一轮廓模糊的概念结合,更容易在指导解释条文、框定条文射程时“过界”。[27]
  其次,通过行政法确定的义务和超个人法益并不存在“目的冲突”,两者在秩序维护这一内核上具有亲和性,[28]不存在“超验的价值差别”,“仅存在着不法程度的区别,即量的区别”。[29]很多国家将一些超个人法益类犯罪放在附属刑法中就是例证。只不过,超个人法益指涉的“秩序利益”更窄,限定在维护个人自由和发展所必须的社会秩序方面,在由其他法律法规确定了义务之后,应当以法益在此基础上进行目的性限缩,排除为了行政管理方便而给当事人拟定的义务,或者是一些宣示性的义务。
  最后,以是否满足其他法律、法规的规定作为认定犯罪的前期关卡,能够在刑法解释上弥补立法偏差,是最为有效地防止犯罪边界不当扩张的做法。刑法是社会治理的手段之一,但绝非最优手段。在以秩序维护为目标的领域,社会治理的着重点往往在于风险控制。对于风险控制来说,更迫切的需求毋宁通过各种法律法规对义务内容进行完善,建立完美的风险控制系统。刑法在这一领域中实际上只能起到一个担保或者助攻的作用,[30]忽视其他法律法规而直接采用刑法手段,将刑法放在社会治理的最前线,在立法思路上一开始就已经错了,更不应在解释刑法时延续这个错误。
  基于上述分析,具体适用超个人法益类真正不作为犯的解释规则时应遵循以下判断。
  第一,在其他法律、法规未规定义务内容时,应严格否定义务的存在,而不宜以法益包揽义务的认定。例如,在朱某某、王某某等妨害传染病防治案中,[31]数被告人得知乐亭县人民政府已确定闫各庄分院为防治非典疑似病例定点医院,便利用村广播煽动群众阻止定点医院工作的实施,造成闫各庄分院外南北路口聚集村民200余人,机动车10余辆,将道路堵塞,使运送防治非典的医务人员、药品、设备等不能及时到位,延误达50小时,严重扰乱了正常的社会秩序。对此,法院错误地将“利用村广播煽动群众到闫各庄分院阻止定点医院工作”的行为解释为“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”这一构成行为,并将数被告人认定为妨害传染病防治罪。这很可能是从该罪法益“公共卫生管理秩序”出发,对构成行为进行恣意解读的结果。倘若能够考虑到“拒绝执行预防控制措施的”行为内容必须以传染病防治法中的明确规定为基础,就很难将本案中的行为认定为该罪。
  第二,应当以其他法律法规中明确的义务内容作为定罪根据,而不宜从笼统的义务规定出发。[32]在余某某玩忽职守一案中,被告人在企业第一次改制时已经就国有资产的评估问题进行了汇报,但没有收到上级领导的指示,因而在第二次改制时没有就国有资产的处置问题提出反对,造成了国有资产的流失。法院认为,“被告人余某某作为国有资产的产权代表,依其职责对国有资产的流失的发生负有特定的避免义务,竟没有履行自己法定的义务,未采取措施防止危害结果的发生”,构成玩忽职守罪。[33]然而,所谓的“避免国有资产流失的义务”缺乏具体明确的内容,这也是被告人一再认为自己已经履行了义务的原因。笔者认为,被告人是否构成玩忽职守罪应以其是否确实违反了《关于企业改制领导小组和职能部门分工》中对被告人所要求的“企业的审计、评估及确认;协助改制企业制定改制方案、章程等有关资料、报告”,以及“企业方案正式上报后交领导班子集体讨论通过,并报请审批;协助改制企业召开股东大会、选举董事会、监事会、通过公司章程等工作”等具体的义务内容来判断,判决对此没有予以充分论证,不具有说服力。[34]
  第三,在其他法律法规不完善的情况下,应当尽力加以完善,而不宜在激进立法后再寄希望于刑法理论或者特殊的立法规定来控制入刑。例如,对于我国《刑法》286条之一规定的“信息网络安全管理义务”,各种不同的网络服务提供者承担义务的范围、内容应当是不同的,但我国相关行政法律法规没有预先详细做出规定,而是设定“积极的、一般性的监管义务”。[35]这种虚化其他法律法规的义务规定的做法,使得刑法学者不得不祭出诸如中立帮助行为等理论来限定犯罪。[36]然而这些理论都还没有达致统一的认识,在实践中运用的效果可想而知。立法机关在刑事立法中也注意到了本罪的范围可能会无限度扩张,因此规定了一个前置程序来控制犯罪的成立范围,即“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”。这一程序在入罪控制上走到了极端,以至于本罪的判决已经到了难觅踪影的地步。然而,该规定带来了更大

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