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【期刊名称】 《政治与法律》
合法性审查之补充:权力清单制度的功能主义解读
【英文标题】 Supplement to the Legality Review: Functionalist Interpretation Power List System
【作者】 王太高【作者单位】 南京大学法学院
【中文关键词】 权力清单制度;合法性审查;法的实质合理性
【英文关键词】 the System of Power List; Legality Review; Substantial Rationality of Law
【文章编码】 1005-9512(2019)06-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 2
【摘要】 批准生效、备案审查是我国合法性审查制度的核心内容,对维护我国社会主义法制统一发挥了根本性作用。从我国法治建设的实际来看,合法性审查机制并不能完全阻却不合法的法律规范进入现实的法治实践。这样,在我国法治建设实践中就诞生了权力清单制度这种合法性审查补充机制,它通过“清权”、“减权”、“制权”和清单的“动态调整”等,一方面可以消解批准生效、备案审查等合法性审查机制“失灵”引发的问题,另一方面能够将地方的探索和经验正当化,进而为科学立法奠定坚实的基础。
【英文摘要】 Ratification and recording are the core contents of the system of legality review in China which plays a fundamental role in maintaining the unity of socialist legal system. From the reality of building the rule of law in China, the system of legality review can not completely prevent illegal norms from entering the real practice of rule of law. Thus, the system of power list emerges in China's practice of building the rule of law as a supplementary mechanism to the legality review, which, through the clearance of power, reduction of power and establishment of power as well as dynamic adjustments of list, may dissolve problems caused by the failure of ratification, recording and other legality review mechanism on one hand, and justify the local exploration and experience and then lay a solid foundation for scientific legislation on the other hand.
【全文】法宝引证码CLI.A.1261978    
  
  编者按:2015年,中共中央办公厅和国务院办公厅发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》,权力清单制度改革在全国范围内全面铺开。至今,全国各级政府及其工作部门基本上都已制定并公布了权力清单及对应的责任清单。以权力清单和责任清单方式规范行政权力,是我国法治政府建设的一项重要改革举措,其使“通过法律的行政权控制”有了具象化的清单作为依托,推动了行政权控制理论与制度的重大创新。当然,重大制度创新意味着没有先例可循,这一方面使得权力清单和责任清单制度在运行过程中不可避免地出现一些问题,另一方面也使其溢出效应还未得到深入挖掘和进一步强化。本栏目特选取了三篇论文,分别探讨行政权力清单编制方法的优化、权责清单协同推进机构编制法定化的方案、权力清单制度对合法性审查制度的补充功能,以期推动我国权力清单制度向精密化方向发展。
  推行权力清单制度以来,学界对其在我国法治建设中的地位和作用,从规范主义和功能主义两个角度进行了持续探讨。功能主义视角下的分析认为,尽管权力清单制度存在“权力梳理口径和划分标准不科学”和“过度任务导向”等不足,但其在“促进政府简政放权与职能转变、提升治理体系和治理能力方面的功效”应该予以充分肯定;站在规范主义立场上,学者们则更多地担心权力清单制度可能带来的“法外设权”以及对职权法定原则可能的侵蚀等。[1]其实,对权力清单制度分析路径的上述差异主要反映了观察者视角的不同,他们所追求的目标本质上是一致的,也就是要将权力清单制度纳入法治化的轨道。事实上,有关权力清单制度的上述两种分析路径也体现了控权理念的发展变化。自20世纪以来,在实用主义法观念支配下,围绕着控制国家公权力,学界也尝试着超越传统规范主义控权模式,转而进行功能主义的探索。[2]然而,无论是规范主义还是功能主义的控权模式,它们追求的规范和控制公权力的目标是高度一致的,只不过规范主义过于看重形式合法的要求,而功能主义更多地考虑满足实质合法的需要。就此而言,纯粹的功能主义或规范主义控权模式是不存在的,因为脱离客观现实的形式法治是没有生命力的,然而不以法治化为目标的功能主义最终将会落入人治主义的窠臼。权力清单制度作为我国法治政府建设的一项重大改革举措,一方面从我国现行法律体系出发,坚守依法行政原则底线,通过对作为行政职权依据的法律规范的梳理,摒弃以与上位法相抵触的下位法作为职权依据,坚决杜绝法外授权;另一方面着眼于我国社会主义现代化建设的丰富实践,特别是改革开放40年来,我国在不同的经济社会发展阶段逐步累积起来的社会主义法律体系的复杂性,以功能主义为导向,以政府职能科学为指针,以必要性为限度,谋求国家与社会、政府与市场的合理界限,推动法治政府建设。可以说,权力清单制度是植根于中国特色社会主义伟大实践的一项制度创新,它不仅能够在一定程度上弥合我国从计划经济向市场经济体制转变过程中所面临的法律体系“间隙”,而且在一定程度上能够实现功能主义和规范主义控权理念的有机统一。
  一、我国现行合法性审查制度的空转领域需要补充性审查机制
  从我国单一制国家结构形式的内在要求和维护社会主义法制统一的客观需要出发,1982年第五届全国人大第五次会议通过的我国《宪法》就已经初步建立起了中国特色的合法性审查制度,后经我国历次宪法修正案及我国《立法法》的颁行,逐步形成了中国特色的合法性审查制度。我国合法性审查制度主要包含两项内容。一是批准生效,包括民族区域自治地方的自治条例和单行条例,报全国人大常委会或省级地方人大常委会批准后生效;设区的市的地方性法规,报省或自治区的人大常委会批准后生效。批准生效是一种“未雨绸缪”式的预防性审查,借助此种审查方式,上级人大常委会将在很大程度上将不符合宪法和上位法具体规定或基本精神的法律规范“扼杀在摇篮”之中。二是备案审查,即行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等,都要依法提请全国人大常委会或者国务院存档、备查,其适用范围极其广泛。根据我国《宪法》及我国《立法法》的规定,除了全国人大及其常委会制定的法律外,其他法律规范必须在其公布后30日内提请备案,可见备案审查并不与法律规范的效力直接挂钩,是一种事后审查方式。
  从我国社会主义法治建设实践来看,我国合法性审查机制尚未调适至最佳状态。一个基本的事实是,现行宪法颁行以来,未见任何自治条例或单行条例、设区的市的地方性法规报批后未获批准的公开报道。当然研究者也不能据此就否认批准生效制度的价值,因为在地方立法实践中,批准程序往往被提前展开了。如同法院在审理疑难复杂案件时会在裁判前先向上级法院汇报寻求指示的实践逻辑那样,对于地方立法中可能涉及上位法的解释或者存在较多争议的地方性法规草案,地方人大常委会往往会在提交表决前先向上级人大常委会报告。除非获得“首肯”,否则这样的法规草案是不会被提交表决的。例如,2016年江苏省南京市人大常委会启动对2000年制定的《南京市清真食品管理条例》的修改程序,从而引发了对该条例调整对象是否属于设区的市立法事项范围的争议。这期间,该市人大常委会法工委先后请示江苏省人大常委会法工委和全国人大常委会法工委,得到清真食品的监督管理可以归属于“城乡建设与管理”的肯定答复后,该条例的修订程序才得以继续。在这里,南京市人大常委会修订清真食品管理条例的行为是否符合我国《立法法》对设区的市的立法权限规定,实际上在立法过程中就已经完成了合法性审查。江苏省扬州市人大常委会对违法建设防控查处的立法活动提供了对设区的市的地方性法规具体条款的合法性进行审查的例子。根据媒体的公开报道,该市人民政府早在2016年11月24日就在官方网站公布了《扬州市违法建设防控和查处条例》的征求意见稿,次年5月扬州市第八届人大常委会第二次会议对该条例草案进行了初次审议,但此后便再无此条例的相关信息。经笔者了解得知,在该条例初审后,省人大常委会认为该条例草案对处于在建状态的违法建设的处理规定缺乏上位法依据且涉嫌与上位法规定的原则相抵触,而该市人大常委会认为该条款恰恰是面向违法建设防控实践需要的一个“亮点”,是防控违法建设的关键性举措,若将其删除将极大减损该地方立法的价值。这样一来,该条例立法程序就被“暂时搁置”了。从这两个事例可以看出,在地方立法实践中,应该有相当数量的法律规范实际上已经通过立法过程中的汇报、请示等体现了上级批准机关的意志。由于这些地方性立法的批准程序已经提前进行,后续的报请批准自然就“一路绿灯”了。将批准程序前移并不违背批准生效的法律规定,还具有直接、便宜的比较优势。不过,近年来全国人大常委会法工委日益频繁发布纠正地方立法违法立法的督办函表明,批准生效这种合法性审查过滤机制的作用远远没有得到有效发挥。[3]
  相比较而言,备案审查制度的规范化建设一直受到高度重视。例如,国务院在1990年发布的《法规规章备案规定》基础上,于2001年出台了《法规规章备案条例》,不仅明确了“加强对法规、规章的监督”、“维护社会主义法制的统一”备案审查的宗旨,而且就备案审查的强度、对备案审查发现问题的处理等做出了明确规定。2004年全国人大常委会还在法工委内设立法规备案审查室,专司备案审查工作,从而为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。在这样的制度安排和组织建设的推动下,备案审查制度也取得了不俗的成绩。[4]与此同时,备案审查制度“柔性化”趋势也应该引起高度关注。根据我国《立法法》第97条的规定,全国人大常委会、国务院、地方人大及其常委会通过备案审查制度,有权撤销与上位法相抵触的国务院的行政法规、民族自治地方的自治机关的自治条例和单行条例、地方性法规、规章等。然而,无论是在我国《立法法》颁行之前或之后,全国人大常委会都没有对违反上位法的地方性法规直接予以撤销,只是提出纠正意见、督促自行修改或废止等,[5]甚至在地方人大常委会对全国人大常委会督促纠正的意见进行推诿搪塞、拒绝修改时,亦未启动撤销程序。[6]
  可见,我国现行合法性审查机制在发挥积极作用的同时也存在着不到位等情况,无论是事前批准还是事后备案,在进行合法性“过滤”的同时,难免有“失灵”现象发生。这种状况尽管在很大程度上是操作层面的因素造成的,与制度设计本身无涉,但是它的存在客观上有损我国社会主义法制统一原则的落实,表明我国合法性审查制度存在空转的情况。因此,如何尽可能地减少乃至避免这种情况的发生,尤其通过建立补充性审查机制来消解合法性审查机制空转所带来的立法方面的问题,就成了推进我国社会主义法治建设必须要面对的一个重要的实践课题,权力清单的实践及其制度建设正是对这种合法性审查制度的补充。
  二、权力清单制度对实质法治的追求
  权力清单制度肇始于基层治理实践的创造,[7]后来不断得到党中央文件肯定和确认,并在实践中得以全面实施。2013年8月27日,中共中央政治局会议审议通过的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》明确要求,“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单”。同年召开的党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,要“推行地方各级人民政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行的流程”。次年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间”。在此推动下,中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称:《指导意见》),指出权力清单就是将行政机关行使的“行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等,以清单形式明确列示出来,向社会公布,接受社会监督”,并从基本要求、工作任务、组织实施等方面对推行权力清单制度提出了具体要求。从《指导意见》及地方实践来看,权力清单制度的核心就是要对行政机关的行政职权“分门别类进行全面彻底梳理,逐项列明设定依据,汇总形成部门行政职权目录”,并“按照职权法定原则,对现有行政职权进行清理、调整”。也就是说,要对与行政职权有关的全部法律规范进行甄别和排序,并运用文义解释和逻辑分析的方法对法律规范逐条进行研读和评判。显然,无论是甄别、排序还是研读、评判,均蕴含着以上位法为依据对下位法的规定进行合法性判断。
  以浙江省为例,该省早在2014年初就率先发布《浙江省人民政府关于全面开展政府职权清理推行权力清单制度的通知》(以下简称:《通知》),[8]对开展权力清单制度实践进行了布置。《通知》将职权法定确立为权力清单制度的首要原则,强调“政府的行政权力来源于法律、法规、规章的规定。没有法律法规规章依据、现实中却在行使的行政权力,要纳入重点清理范围”。显然,要能够发现并清理缺乏法律规范依据的行政权力,不仅应当对法律法规规章进行“地毯式”集中排查,而且当出现某项行政权力同时具有不同位阶法律规范的依据时,清单在列举权力依据时须对不同位阶的法律规范进行比对和选择。通过这种比对和选择,进而对行政职权的权源依据、职权定性予以明确,很大程度上也能化解行政法治实践中的规范冲突,这在功能上同合法性审查并无差异。不仅如此,《指导意见》还明确,推行权力清单制度最根本的任务是要“在梳理权力、履职分析的基础上,按照职权法定、转变政府职能和简政放权的要求,对现有权力研究提出取消、转移、下放、整合、严管、加强等调整意见”。该要求实际上已经超出了形式法治的要求,提出了对具有明确规范依据的行政职权也要进行分析和研判,进而按照实质合法的要求提出具体意见和结论。
  权力清单制度蕴含的实质合法的价值取向体现了功能主义控权模式的要求,反映了从消极行政向积极行政转变的基本面向。正如我国台湾地区学者城仲模指出的那样,当下“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受,行政机能遂呈几何数之曾繁多涉,行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求,日形迫切,旧日依法行政之内涵不得不与时俱转,而作相当的修正”。[9]也正是看到了这种现象,英国当代公法学者马丁·洛克林强调:“公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验。”[10]美国学者诺内特、塞尔兹尼克从法律发展的角度也表达了类似的看法。他们认为,从纵向来看,可以将法区分为“压制型法”、“自治型法”、“回应型法”等三种类型,而从“压制型法”经历“自治型法”,再迈向“回应型法”是法律发展的内在规律,社会转型期对法律权威的质疑恰恰反映了“压制型法”向“自治型法”和“回应型”迈进的实际状况。因为以功能主义为理论基础的“回应型法”强调,法律应当在明确的目的导向下“更多地回应社会需要”,进而为全部社会活动奠定合法性基础。[11]当下,我国社会变革无疑对法治建设提出了新的要求和期待。推行权力清单制度,实现从形式合法到实质合法的飞跃,正是面向伟大改革实践需要的积极回应之举。
  权力清单制度对实质合法的追求首先回应了我国社会主义法治建设的新要求。我国当代社会主义法治建设的起点是1978年召开的党的十一届三中全会,这与实施改革开放的基本国策是同步展开的。四十多年前,“有法可依”不仅是我国社会主义法制建设“十六字方针”的基本内容,而且是整个社会主义法治建设的起点。将“有法可依”确立为我国法治建设的起点,不仅体现了思想解放大讨论引发的我国社会治理从人治向法治的全面转型,而且表明,经历了新中国成立后数十年“左”倾思潮的影响,我国社会主义法制建设不得不面对“无法无天”的严峻现实。这样,建章立制、实现法律规范从“无”到有就成为我国新时期法治建设的起点和重点。“有法”意味着对法律规范数量的追求,不关注或较少关注法之完善和科学与否。此后,经过近20年的社会发展和对法治建设的孜孜追求,不仅法治观念日益深入人心,而且对于法治的认识也发生了质的飞跃。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,并提出“加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”这个法治建设的阶段性目标。从“法制”到“法治”一字之差,不仅意味着我国法治建设的指导思想从“用法来治”到“依法而治”的质的飞跃,而且也将法治建设的起点从“有法”这种量的扩张提升至“良法”这种质的追求,即在实现法律规范量的积累的基础上,更加注重单个法律规范的品质和法律体系的和谐统一,即从形式法治质变为实质法治,进而形成了以“科学立法”为起点的我国社会主义法治建设新的“十六字方针”。从追求“有法可依”到注重“科学立法”也意味着我国社会主义法治建设流程的延展和前溯,折射出法治建设从对法律实施的高度关注,拓展至更具源头意义的立法活动,突出了通过科学的立法活动,输出具有高品质的立法产品这样一个法治建设“上游”问题的基础性地位。要实现科学立法,进而提供一套高质量的法律规范体系,不仅需要科学、民主和完备的立法程序作为保障,而且需要仰仗行之有效的合法性审查机制倒逼作用的发挥。
  权力清单制度对实质合法的追求在很大程度上也满足了我国简政放权改革实践的新期待。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”这是新时期改革创新和法治关系的根本指导思想和原则,同时也给合法性审查提出了新课题、新期待。我国改革开放40年来的经验告诉人们,无论是20世纪70年代尝试联产承包责任制还是20世纪80年代尝试实行国有土地使用权有偿转让,都是源自鲜活的改革实践探索,而这种探索难免会遭遇法律制度的“天花板”。今天,面对复杂的社会关系和深层次的利益纠葛,全面深化改革就是要敢于改变现状并有所突破,这就必然会造成部分地方性立法基于实践的需要而有“逸出”上位法管控的冲动,在“制造”合法性审查新议题的同时,也对合法性审查的标准提出了挑战。例如,2018年11月30日,浙江省第十三届人大常委会第七次会议审议通过的《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》(以下简称:《规定》)第14条规定了“告知承诺制”的内容,[12]这与我国《行政许可法》第32条和第38条要求的申请材料齐全并依据法定的条件和标准作出许可决定的规定明显抵触。该省人大常委会之所以如此“明目张胆”地作出一个在形式上违反上位法的规定,其“底气”无疑源自对简政放权、深化行政审批制度改革这种实质合法的把握。[13]无独有偶,为了推进美丽乡村建设,着力解决“看得见的管不着、管得着的看不见”这一行政监管领域的突出问题,江苏省南通市人大常委会从农村普遍存在畜禽养殖的现状出发,拟在《南通市畜禽养殖污染防治条例(草案)》中直接赋予乡镇人民政府环境保护方面行政处罚权。该草案2018年底提交市人大常委会审议过程中,有委员以该

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