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【期刊名称】 《政治与法律》
权力清单推进机构编制法定化的制度建构
【副标题】 兼论与责任清单协同推进
【英文标题】 System Design of Power List for Promoting the Legalization of Institutional Staffing Quota
【英文副标题】 Additional Discussion on the Collaborative Promotion of the Responsibility List
【作者】 刘启川【作者单位】 东南大学法学院
【中文关键词】 权力清单;责任清单;权责清单;机构编制
【英文关键词】 Power List; Responsibility List; List of Power and Responsibility; Institutional Staffing Quota
【文章编码】 2019-9512(2019)06-0013-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 13
【摘要】 党的十九届三中全会的决议明确权责清单是推进机构编制法定化的重要方式。当前权责清单的衔接性难题、权力清单的制度缺陷、责任清单的制度缺位以及编制规则的法治风险等问题,不利于实现权责清单与“三定”规定的有机衔接。在法理上,权责清单存在概念和性质混乱的缺陷,以此作为体系自我独立的范畴推进机构编制法定化难以逻辑自洽。权力清单和责任清单的衔接性和独立性使得权责清单同“三定”规定有机衔接具有可行性。在总体方案上,应采取权力清单和责任清单“同步”和“协调”二维推进的方式。在具体方案上,应当分别从权力清单和责任清单两个维度展开,做到权力清单规制范围应扩展至抽象行政行为和行政组织行为,并依照法治实践及时设定权力清单类型;建构契合正义内部构造的职责追责型责任清单;编制行为应从引入备案审查、区别设定编制依据、全程公开和差异化参与等方面予以矫正。
【英文摘要】 The Third Plenary Session of the 19th CPC Central Committee clearly defines the list of power and responsibilities as an important way to promote the legalization of institutional staffing quota. However, the current problems, that are known as difficulties in connecting the power list and the responsibility list, system defects of the power list, the lack of the system of the responsibility list, and legal risks of rules on list drafting, are not conducive to the realization of the organic connectivity between the list of power and responsibility and the regulation of "three decisions". In terms of jurisprudence, the list of power and responsibility has the defect in confusing concept and nature, so it is difficult to be logically consistent to take such list as an independent category to promote the legalization of institutional staffing quota. However, the connectivity between and independence of the power list and the responsibility list make it feasible to achieve organic connectivity between the list of power and responsibility and the regulation of "three decisions". In terms of the overall plan, the mode of two-dimensional promotion of the power list and the responsibility in a synchronized and coordinated way should be adopted. The specific program should be developed respectively from two dimensions of the power list and the responsibility list: the scope of the power list shall be expanded to cover abstract administrative behavior and administrative organization behavior and the types of the power list should decided timely according to the rule of law practice; the responsibility list featuring accountability for duties which matches the internal structural of justice should be drafted; the drafting behavior shall be rectified through the introduction of recording, establishment of different basis for rule drafting, disclosure of the whole process, differentiated participation and so on.
【全文】法宝引证码CLI.A.1261980    
  
  2018年2月28日,中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过《关于深化党和国家机构改革的决定》(以下简称:《机构改革决定》)。《机构改革决定》作出以权责清单推进机构编制法定化的战略部署,具体要求“全面推行政府部门权责清单制度,实现权责清单同‘三定’规定有机衔接,规范和约束履职行为,让权力在阳光下运行”。遗憾的是,我国相关理论研究成果难以提供充分的智识资源,同时,已有制度实践也难以有效呼应和有力践行上述战略部署。以权责清单推进机构编制法定化的关键在于权责清单的制度建构,因此,笔者与本文中将聚焦于权责清单制度的法治化建构,这也是落实《机构改革决定》关于“全面推行政府部门权责清单制度”战略部署的具体实践。基于此,笔者于本文尝试回答如下问题:第一,当前权责清单为何不能承担机构编制法定化的任务;第二,需要事先厘清哪些理论问题才能展开具体的权责清单制度建构;第三,如何进一步完善权责清单制度从而推进机构编制法定化?
  一、问题症结:权责清单难以胜任机构编制法定化的使命
  权责清单实践已有数年,党中央提出“全面推行政府部门权责清单制度”战略已有一年多了,不无遗憾的是,当下权责清单制度难以有效胜任推进机构编制法定化的使命,在静态上,表现为权责清单的衔接性难题、权力清单的制度缺陷、责任清单的制度缺位;在动态上,表现为权责清单编制行为的法治风险。
  (一)权责清单的衔接性难题及其影响
  经过对我国31个省(不含我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区、我国台湾地区)级政府推行权责清单状况的梳理和分析,可以发现,权力清单和责任清单的衔接性问题较为明显,即权责清单非但不是完全一体化设置,而且在权责清单各种样态的设置中,权力与责任并未有效对应和衔接。以责任清单的独立性为标准,可以将权责清单分为一体型权责清单与独立型责任清单。[1]一体型权责清单主要分布于湖北、广西、辽宁、甘肃、云南、广东、天津、西藏、陕西、上海、贵州、宁夏、北京、内蒙古、新疆、重庆、安徽等地;独立型责任清单分布在江苏、浙江、河北、山东、湖南、海南、吉林、福建、四川、江西、山西、青海、黑龙江、河南等地。需要追问的是:权责清单的衔接性差异将会对机构编制法定化产生什么影响?笔者认为,这可能会在微观、中观和宏观三个层面产生不利影响。
  第一,在微观层面上,权责清单同国务院的“定部门职责、定内设机构、定人员编制”(以下简称:“三定”)规定有机衔接的期待将难以实现。由于权责清单没有一体化设计或权力清单中责任事项的缺失,导致“权”与“责”难以有机衔接。推进机构编制法定化既会涉及职权,又会涉及责任,在“三定”规定中亦是如此。显而易见,权责清单“权”与“责”不能衔接问题的存在,将导致《机构改革决定》有关权责清单与“三定”规定有机衔接的期待成为一种奢望。
  第二,在中观层面上,贯彻权责一致原则将处于两难困境。权责一致原则不但是行政法治的基本原则,而且是公权力有机运行的基本准则。可以肯定的是,无论是外部行政活动,还是内部行政活动,贯彻权责一致原则是行政机关的责任和义务。因此,作为内部行政活动的权责清单编制行为,也应当接受权责一致原则调控。权责一致原则在权责清单编制活动中的运用,包括两个层面:其一,编制权责清单既是行政机关的权力,也是行政机关的义务,如果不能按照规定完成权责清单编制活动,将会承担一定的不利责任;其二,在权责清单的编制过程中,既应梳理职能部门权力事项和职能部门的责任事项,又应确保权力事项与责任事项衔接统一。然而,由于当前权责清单制度并未有效贯彻权责一致原则,倘若以此为基础推进与“三定”规定的衔接,将使得这项努力面临着不能贯彻权责一致原则的困境。换言之,推进机构编制法定化需要贯彻权责一致原则,权责清单无法做到权责一致,而又需要以权责清单为基础推进机构编制法定化,这一尴尬处境可想而知。
  第三,在宏观层面上,是秉持职权主义还是秉持职责主义将难以确定。职权主义主要是指以职权中心来安排和处理行政机关的内部和外部关系,注重管理的单向度性;职责主义主要是指强调责任和义务的第一位性,所有行政活动的展开均以实现公共利益为中心。事实上,当前国家治理的法治化努力即为由职权主义迈向职责主义的努力。机构编制法定化亦为行政机关对其组织装置的法制化努力,这是为更好地增进社会福祉和实现公共利益提供自身基础保障。从根本上来说,机构编制法定化是职责主义努力的体现。遗憾的是,当前权责清单衔接性不足尤其是责任事项的缺失,尚不能体现职责主义的应有之义,因此,当下权责清单制度尚难以与机构编制法定化在职责主义上获致一致和有机衔接。
  (二)权力清单的制度缺陷及其影响
  当前权力清单的制度缺陷很可能对机构编制法定化产生不利影响,主要表现为以下两个方面。
  第一,按照中共中央办公厅和国务院办公厅于2015年发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称:《指导意见》)的规定,权力清单主要是梳理“地方各级政府工作部门……直接面对公民、法人和其他组织的行政职权”,也就是说,权力清单只关注外部行政行为,诚如有学者所言,“权力清单制度只关心对流程‘末端’权力活动方式的规整,去除了从整体维度对权力的梳理和整合”,[2]因此,权力清单并不调整内部行政组织行为。吊诡的是,由于机构编制法定化为内部行政组织行为,以现有权力清单制度推进机构编制法定化并不可能。具体而言,与权力清单不同,机构编制法定化主要面向行政组织内部,指向的职权、机构、人员编制为内容的法定化。如果说,当前权力清单关注“末端”的外部行政行为,机构编制法定化则是关注“上端”的内部组织行为。可见,当前权力清单的着力点与机构编制法定化的关注点并不一致,那种以当前权力清单实现与“三定”规定有机衔接,进而实现公开的期许,似乎只能成为奢望。
  第二,权力清单“9+X”的建构模式存在结构性缺陷,难以与机构编制法定化有效衔接。这主要表现为两点。其一,权力清单明确的九种权力类型,是沿用当前行政法学教科书有关行政法模式化或型式化的表述,[3]代表了当前较为成熟的行政行为模式。在理论上,在“列举+概括”式界定的惯常做法中,“列举”的通常做法是穷尽所有约定俗成或者达成共识的情形。客观地说,虽然九种权力类型描绘了当前行政权力模式的基本景象,但是,在逻辑上并不周延,譬如,行政法治实践中已经较为成熟的行政征用、行政规划等行政行为,并未在“列举”的九种权力类型中出现。因此,当前权力清单中九种权力类型的设计,尚未充分实现“列举”的应有之义。退一步讲,如果以这种状况的权力清单推进机构编制法定化,难免会遗漏九种权力类型之外应有的行政权力,特别是在当前执法人员法治素养和适法水平尚有提升空间的情形下,该种风险是较为明显的。可以想象的是,这一问题不但会给权力清单的梳理和整合工作带来一定的困难,而且以此寻求与“三定”规定衔接的努力,也面临着同样的困难。其二,作为“其他类别的分类方式”的“X”,虽然可以为新型行政权力类型或未被明确的权力类型纳入权力清单留有空间,但是,这样一来,不仅会影响权力清单的标准化和规范化,与当前寻求政务公开标准化、规范化的努力不符,而且,更为严重的是,在当前执法水平有待提高的情形下,可能会出现权力类型名称规范化欠缺和权力种类设置差别较大,甚至错误解读“X”内涵的现象,[4]因此,原本为行政机关设置权力类型留存空间的“X”存在诸多不确定性和法治风险。若以此推进机构编制法定化,会使此项工作的推进变得随意甚至恣意,可想而知,两者有机衔接的目标也将遥不可及。
  (三)责任清单的制度缺位及其影响
  当前责任清单并没有如同权力清单那般的顶层制度设计,加之,实践中出现形态各异的责任清单,对于推进机构编制法定化并无益处。需要思考的是,面对推进机构编制法定化的实践需要,应当编制什么样的责任清单。
  第一,经过梳理可以发现,在目前独立建构责任清单的14个省级政府中,黑龙江、山西、浙江、河北、湖南、海南、吉林、河南、江苏等采取单一职责型的责任清单,即只在责任清单中规定职责性和义务性事项;山东、江西、青海、四川、福建等采取职责追责型责任清单,即除了在责任清单中明确职责性和义务性事项外,还明确追责性和惩戒性事项。可以肯定的是,责任清单是选择单一职责型还是职责追责型,将对权责清单与“三定”规定的衔接工作产生重要影响。这是因为,机构编制法定化除了涵盖职权、职能、编制法定化,不履行或不正确履行“三定”的追责事项,即机构编制责任法定化,也是机构编制法定化的当然内容。可见,如果选择单一职责型的责任清单,将无法满足机构编制法定化的基本要求。
  第二,责任清单内部构造上的差异性更为明显。在单一职责型责任清单和职责追责型责任清单之下,责任清单的内容设计又有多元化构造。[5]以构成元素的数量来看,少的有“部门职责+职责边界”的二元构造,多的有“部门职责+职责边界+部门职责对应的权力事项+事中事后监管+公共服务事项+权力运行流程图+中介盖章收费”的七元构造。同一构造又有不同的元素设计。譬如,五元构造中既有“部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对应责任事项和问责依据”类型设计,又有“责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据”的类型样态。以表格和清单形态来看,除了大多数采取一表多元化的形态外,又有两表多元化形态,例如责任事项表(部门职责+主要依据+责任事项+事项类型+责任处室+追责情形)和多部门监管责任划分表(监管事项+主要依据+本部门及责任事项+相关部门及责任事项+追责情形)。面对近乎凌乱的责任清单内部构造,若以此推进机构编制法定化,将面临无所适从的境地,那么,推进机构编制法定化应当选择何种内部构造的责任清单,换言之,什么样的责任清单内部构造可以更好地衔接“三定”规定,是推进机构编制法定化的关键问题。
  (四)编制行为的法治风险及其影响
  选择从编制主体、编制依据、编制程序三个维度检视权责清单编制行为,即可发现权责清单编制行为存在法治风险,那么,以此推进机构编制法定化的法治风险依旧存在。
  首先,当前,政府职能部门尤其在权责清单编制过程起到重要作用的法制办、编制办等部门,只是权责清单的编制行为主体,政府才是权责清单的编制主体。即便如此,政府作为权责清单编制主体的正当性是经不住推敲的。一方面,政府既是权责清单的制定者,又是权责清单的实施者,这种既做裁判员又做运动员方式,有违避免偏私的一般法理,特别是在行政机关强调“依单行政”和“清单之外无权力”的背景下,这种不当性更为明显。另一方面,权责清单关涉内容多为权力和责任事项的配置事宜,这些事项原本只有人大及其常委会方能配置,而权力机关之外的公权力机关无权涉足。即便政府的编制行为只是梳理和整合,也难免会因工作疏漏、能力水平或部门喜好等原因,导致遗漏或者增加权责事项。显然,在“依单行政”命令式的强力推动下,权责清单的编制活动将越来越背离避免偏私原则,存在侵蚀法治的风险。对此,我国尚无关于权力机关介入权责清单编制活动的规定。与之不同,机构编制的有关法律明确了备案审查程序,《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》9条规定:“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”那么,在推进机构编制法定化过程中,权责清单是坚守现有规定由政府编制、实施、推进,还是援用机构编制的有关法律规定进行相应的备案审查呢?
  其次,权力清单和责任清单的编制依据并不一致。《指导意见》对权力清单梳理依据的要求是“按照职权法定原则”。结合调整公权力机关的法无授权不可为的朴素法理,很容易推导出权力清单的编制依据应当为我国《立法法》列明的法律法规规章,而对于责任清单编制依据,尚没有明确规定,不过,从责任清单的制度实践来看,责任清单编制依据除了包括法律法规规章外,还包括国家政策、“三定”规定、规范性文件等。可见,权力清单和责任清单有不同的编制依据,按照“三定”规定的编制依据来看,不仅包括法律法规规章,还包括相关规范性文件。[6]那么,在推进机构编制法定化过程中,权责清单制度究竟是按照权力清单的编制依据,还是依循责任清单的编制依据呢?
  最后,权责清单的编制程序存在严重背离正当程序的情形。正当程序原则包括三大子原则即避免偏私、行政公开、行政参与。[7]其中,避免偏私原则因政府作为编制主体而无法遵守,其彻底的背离性已无需赘言。通过考察我国31个省级政府权责清单关于行政公开和行政参与的实施情形可以发现,在行政公开方面,大多数省级政府限于权责清单编制完成后的事后公开,而事前公开只有少数,特别是明确事前公开规则的省级政府少之又少。在行政参与方面,规定权责清单编制过程中事前或事后参与的省级政府,占据极小的数量,即便有行政参与的规定,也是非常态化的,具有较强的随意性。机构编制相关规定与之类似,但有些许差异。机构编制活动的公开是事后公开,且参与形式是专家事前参与和民众的事后监督。[8]那么,对于权责清单制度和机构编制有关规定在程序上的差异,应当如何对待呢?
  二、制度框架:权责清单推进机构编制法定化的总体方案
  (一)权责清单不应作为独立的概念
  当前,对于权责清单的内涵,鲜有学者展开深入研究,在我国尚未得到理论界的普遍关注和统一认识。不过,已有学者开始将权责清单作为基本范畴,尝试对其内涵加以界定,认为权责清单是“如何‘清单式’地列举政府所拥有的行政权力和相应行政责任、如何勾连行政权力和行政责任以使权责一致、如何动态更新并保障清单发挥实效等的一系列行动准则和操作性规定”。[9]然而,上述界定的努力似乎忽略了两个问题。其一,权责清单是一个缩减概念,是权力清单和责任清单的简称,权力清单和责任清单各有其独特的价值和不同的内涵。其二,最为重要的是,权力清单与责任清单在法律性质上存在重大差异。[10]
  首先,权力清单生成于“法不授权不可为”的朴素法治理念,意在通过公开行政权力事项,实现对行政权力的控制。权力清单的直接法律依据是我国《政府信息公开条例》9条,同时,在实践中,其基本上是以政务公开的重要方式公之于众,因此,权力清单在法律性质上是职权公开行为。其次,与权力清单不同,责任清单生成于“法定职责必须为”的朴素法治理念,强调行政机关应当积极作为,最大化地增进社会福祉。可见,责任清单的意旨不在于限制行政权力,而在于促使行政机关积极用权,以增进社会福祉和实现公共利益。从近年来政府重视责任清单以及责任清单的编制依据和编制内容,尤其是对法定时限之外设定承诺时限的规定,[11]可以看出责任清单是一种在法律框架内寻求行政活动良性化、友好型的制度设计。因此,责任清单的法律性质是行政自制。
  可见,在理论研究中,将权责清单作为独立范畴,以及采取不加区分进而寻求一致的做法,并不妥当。因此,权责清单作为独立范畴的正当性是值得商榷的。
  (二)权责清单的衔接性及二维推进的总体方案
  之所以制度实践中将权责清单作为一个独立范畴,很大程度上是因为,在政务公开深入推进的背景下,责任清单也和权力清单一样,被行政机关作为政务公开的承载方式。可以说,尽管权责清单无法涵盖权力清单和责任清单的规范内涵和意义,但是,在政务公开的工具性上,权力清单和责任清单趋于一致,可以暂且以权责清单作为两者的统称。不仅在政务公开上,权力清单和责任清单可以联袂出场,而且,在规范内涵和意义上,两者也存在一定的关联性和共通性。
  在内涵上,权力清单是对行政机关的职权事项按照一定表单形式所进行的梳理和整合,责任清单是对行政机关职责性事项和追责性事项按照一定表单形式所进行的梳理和整合。由于职权与职责是一体两面的关系,权力清单的职权事项对应于甚至可以说等同于责任清单的职责事项,而责任清单除了涵盖职责事项外还包括追责事项,因此,责任清单的内涵比权力清单丰富。进一步而言,在职责主义之下,责任清单应当涵盖权力清单,同时也可以看出,与权力清单相比,责任清单更能体现权(职责)与责(追责)的衔接性。
  可见,如果作出权力清单对应于责任清单的判断,或者认为权力清单和责任清单是一体两面的关系,都是不正确的。尽管权力清单和责任清单具有一定的衔接性,但是,由于两者在内涵与性质上存在差异,将两者一体化设置的一体型权责清单无法同时体现权力清单和责任清单的应有之义。
  笔者以为,分别设置权力清单和责任清单是一项较为可行的制度选择,其重要意义体现在两大层面。一方面,这是在尊重权力清单和责任清单制度特性的基础上,将两者制度功能最优化发挥的制度设计,换言之,既能实现权力清单的政务公开功能以及责任清单良性善治的行政自制功能,又能实现权力清单和责任清单的制度合力。另一方面,分别设置权力清单和责任清单可以从双重维度实现“权”与“责”的衔接性:其一,表现为职权与职责的衔接,主要是通过权力清单中职权性事项与责任清单中的职责性事项的对应和衔接,两者的连接点在于责任清单中的“职权对应的责任事项”(吉林省)或“部门职责对应的权力事项”(江苏省);其二,表现为职责与追责的衔接,具体是在责任清单内部有关职责事项与追责事项的对应和衔接。
  相应地,权责清单同“三定”规定有机衔接,应采取权力清单和责任清单“同步”、“协调”推进的方式。“同步”是指在按照“三定”规定的具体情形编制权力清单的同时,依照“三定”规定的具体情形和责任清单的基本要求编制责任清单,这是权责清单作为整体范畴共同发挥作用力的必然要求,“协调”是指权力清单和责任清单的作用力应当各自有所侧重,权力清单应注重在形式上实现职能、机构、编制的公开性,这是权力清单职权公开性质的基本要求;责任清单应侧重于在实质上细化职责,譬如部门职责、职责边界等,这是责任清单行政自制属性的内在要求。如此一来,权力清单和责任清单在不同程度上共同推进,相辅相成,统合“规范和约束履职行为”,不但可以实现“权”与“责”的衔接性和统一性,而且可以为权责清单制度同“三定”规定有机衔接提供制度保障。
  三、规则建构:权责清单推进机构编制法定化的具体方案
  (一)权力清单规制面的扩展及结构性缺陷的克服
  为了实现推进机构编制法定化的宗旨和目标,应从如下两个层面对权力清单予以完善。
  第一,权力清单的关注范围应纵贯于行政活动的“上游

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