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【期刊名称】 《政治与法律》
正本清源:我国法定继承准据法确定的完善之道
【英文标题】 Radical Reform: The Improvement Path for Determining the Applicable Law to Intestate Succession
【作者】 陈国军【作者单位】 华东政法大学国际法学院
【中文关键词】 涉外法定继承;同一制;区别制;继承关系;物权关系
【英文关键词】 Foreign-related Intestate Succession; Unitary System; Scission System; Succession Relation; Real Property Relation
【文章编码】 1005-9512(2019)06-0095-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 95
【摘要】 区别制和同一制是涉外遗产继承法律适用的两种制度。前者将遗产分为动产和不动产,动产适用被继承人属人法,不动产适用物之所在地法;后者对遗产不做区分,整体适用被继承人属人法。从理论依据、制度运行和司法理性方面考察,同一制占有优势,被更多的国家或地区采行,代表了涉外遗产继承准据法确定规则的发展方向。我国《涉外民事关系法律适用法》坚持了《民法通则》和《继承法》中对于涉外法定继承准据法确定的区别制,此并非理性的抉择,更多地是对司法便利的让步。继承关系的本源为人身关系,财产关系是其间接关系,同一制可充分契合并反映继承关系的本质。我国涉外法定继承的法律适用规则应回归同一制。
【英文摘要】 The scission system and the unitary system are two different systems of determining the applicable law of foreign-related succession. In the former one, heritage is categorized into personal estate to which the personal law of the deceased is applicable and real estate to which the law of the place of the property is applicable; in the later system, heritage is not categorized and the personal law of the deceased is applicable. From perspectives of theoretical basis, system operation and judicial rationality, unitary system enjoys obvious advantages. Meanwhile, it is adopted by more countries and regions, representing the development trend of rules on determination of the applicable law of foreign-related succession. The Law of China on Application of Law to Foreign-related Civil Relationship continues adopting the scission system in General Principle of Civil Law and Inheritance Law to determine the applicable law of intestate succession, which is not a rational choice but a concession to the judicial convenience. The origin of the succession is the personal relation and the property relation is indirect, so the unitary system fully matches and reflects the nature of succession. The unitary system should be adopted in rules of China on the application of law to foreign-related succession.
【全文】法宝引证码CLI.A.1261981    
  一、问题的提出
  我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称:《法律适用法》)第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”通说认为,该条确立了涉外法定继承的法律适用采区别制,即在遗产的涉外法定继承领域,应将遗产区分为动产和不动产,动产适用被继承人死亡时的属人法,不动产适用不动产所在地法律。[1]《法律适用法》第32条和第33条规定了涉外遗嘱继承的法律适用,以选择适用的冲突规范形式就遗嘱方式和遗嘱效力区别适用准据法,在遗嘱继承的核心问题,即遗嘱的实质有效性上,采取同一制,不区分动产和不动产,一体适用被继承人的属人法。据此,《法律适用法》在涉外遗产继承领域,区分法定继承和遗嘱继承,前者采区别制,后者采同一制。现该法颁行已逾八年,为我国涉外民事领域唯一的单行法,发挥着重要的指引规范和裁判规范功能。然而,就涉外遗产继承而言,《法律适用法》颁布时并未附权威的立法背景说明,其施行至今最高人民法院亦未出台相应的司法解释以指引上述法条的适用。究其原因可能是《法律适用法》对涉外遗产继承领域的规定已臻完备,具有立法先进性,无完善必要;可能是司法实务中尚未出现法条适用的争议,以致此条文的适用性解释没有必要。
  在冲突法的域外立法例上,涉外遗产继承领域同一制与区别制的对立长期存在。大陆法系国家多数采同一制,[2]英美法系国家多数采区别制,[3]国际公约倾向于同一制。[4]两种立法模式在国际上分庭而治,各领风骚。表象上,似难以制度自身利弊衡量,而应以其与法制土壤的契合性作为优劣判断的主要指征。实际上,这两种制度均有其各自生长的内在根源,既需要考量其运行的实然状态,又不能无视其应然的内在逻辑理据。在国际公约已向同一制倾斜、率先采区别制的英国已淡化区别制在理论和司法实务中的价值之时,我国《法律适用法》却延续了我国《继承法》和《民法通则》在涉外法定继承领域的区别制,其背后的理据和司法需求值得探寻。
  从司法实务领域看,笔者在“中国裁判文书网”以《法律适用法》第31条为法律依据检索案例,并结合“北大法宝”搜索与该法第31条关联的裁判文书,发现在2011年4月1日至2019年4月30日期间审结并发生法律效力的涉外民事案件中,有60件案例的准据法确定以涉外法定继承规则为阐释对象。其中,仅涉及动产法定继承的有11件,其余49件均涉及不动产法定继承。前者案件中被继承人死亡时经常居所地仅有1件非我国内地,该案件适用了我国台湾地区法律为准据法。[5]后者案件中,不动产所在地位于我国内地的有48件,不动产的法定继承适用了我国内地法律为准据法,另有一件不动产所在地和被继承人死亡时经常居所地均为我国台湾地区,[6]该案的法定继承争议适用了我国台湾地区法律。值得注意的是,在上述48件案例中,被继承人死亡时经常居所地仅有2件非我国内地。[7]换言之,在相当程度上,现有案例的单一性遮蔽了区别制与同一制的法律效果差异。此外,最高人民法院民四庭认为,《法律适用法》第31条采取的是以“同一制为主,区别制为辅的混合型制度”。[8]
  从学理看,《法律适用法》立法时参考了中国国际私法学会的“学会建议稿”,对涉外遗产继承的法律适用仅做局部修正,而在该学会内部,起草人对同一制和区别制的选择问题分歧严重,并未在实质上达成一致。[9]该法颁行后,部分学者认为我国立法中的区别制更多的是“迁就司法的便利,显示了不够理性的态度”,[10]在区别制运行中,“需要同一制的思维方式作为补充”,[11]以缓和区别制的弊端。
  总括而言,在我国司法实践中,由于绝大多数涉外遗产法定继承案件中,不动产所在地与被继承人死亡时经常居所地保持一致,区别制与同一制的优劣便难以显现,但并不意味以后仍然如此。随着我国“一带一路”和“人类命运共同体”倡议的深入推进,可以预期,涉外遗产法定继承的案件在数量和类型上会有较大的变化,当前的区别制能否应对,学界应未雨绸缪、做出全面和细致的探讨。笔者认为,基于上述考量,有以下问题亟待解决。第一,在域外立法已逐渐转向同一制的背景下,我国《法律适用法》仍延续我国《继承法》和《民法通则》的规定,在涉外遗产法定继承领域适用区别制,立法的利益衡量为何,是否存在厚实的本土根源,此利益衡量在目前和未来的环境下是否仍有必要得以保持?第二,如果我国区别制的采行并无充实的理据,则能否通过研析区别制和同一制各自的运行机制,揭示两种制度的内涵,比较两者的优劣得失,以对现行的区别制进行修正、完善,抑或弃用而选择同一制?第三,涉外遗产的法定继承与一国的继承法和物权法关联密切,现正值我国民法典编纂之际,虽然以编的形式将《法律适用法》纳入民法典可能性较小,但在民法典物权编和继承编中,对涉外遗产法定继承准据法理性选择进行恰当衔接,则是当下需要研讨的问题。上述三个问题,便是本文所要分析和回答的。
  二、同一制与区别制的再认识
  (一)我国区别制的立法理据
  我国现代意义上的国际私法可追溯至1918年北洋政府制定的《法律适用条例》,该法后被我国台湾地区修订并更名为“涉外民事法律适用法”,迄今仍在我国台湾地区施行。自中华人民共和国成立以后,国际私法在初始30余年内处于立法空白。直至改革开放后的20世纪80年代初始,冲突规范才陆续出现在我国《继承法》《民法通则》《海商法》《票据法》等相关的单行法中。2010年10月,我国以单行法的形式制定了较为系统、独立和统一的冲突法。
  《法律适用条例》以1898年的《日本法例》为蓝本,基本上为后者的翻版,而《日本法例》系1896年《德国民法施行法》的复制版。故而,与日本和德国的国际私法一致,《法律适用条例》规定了涉外遗产继承采同一制,并以被继承人的国籍作为准据法的连接点。我国台湾地区“涉外民事法律适用法”保留该条至今。可见,在法系源流上,《法律适用条例》源起于大陆法系的德国。我国1985年制定的我国《继承法》和1986年制定的我国《民法通则》均规定涉外遗产法定继承采区别制,2010年的《法律适用法》继续保留区别制为法定继承的准据法选择方式,在形式上与英美法系一致。然而,我国法律采取的区别制的理据是否与英美法系大体一致呢?
  从历史根源看,区别制首先是实体法层面封建土地制度本质在继承领域的延伸,而冲突法上的思想来源于14世纪的法则区别说,并在16世纪盛行于西欧国家。[12]封建时期的不动产,尤其是土地占据了绝大部分的社会财富。以英国为例,为了迎合封建的需要,英国的实体法区分了动产和不动产继承,前者受到教会法的调整,而罗马法又深刻地渗透入教会法,故而动产继承依据血缘关系,相对均衡地在继承人之间分配遗产。与之相反的是不动产继承,为保持封建关系的延续、封臣家族的稳定以及封建捐税义务的确定,英国以长子继承的方式作为不动产继承制度。受此实体法影响,在构建涉外遗产继承制度中,英国规定了区别制,不动产继承采不动产所在地法,以维护土地的封建关系。在被继承人具有外国的住所的情形下,若以被继承人的住所地法为继承的准据法,该土地上的封建关系岂不是会因适用外国法而易遭受破坏,[13]这是英国不能接受的。可见,区别制根源于封建主义的政治需求。自18世纪开始,封建制度在西欧逐步瓦解,1925年英国继承法终止了长子继承制,且不区分动产和不动产,相对平等地对待每位继承人。[14]然而,在涉外遗产继承领域,英国的冲突规则却没有紧随继承实体规范而改变,仍以区别制运行。英国权威学者指出,由于英格兰和世界上所有其他国家(除了百慕大)对所有财产的无遗嘱继承都采取了同一制度,现代法上没有必要对动产和不动产的无遗嘱继承采用不同的冲突规则。[15]
  我国《法律适用法》的制定显然没有受到封建制度的影响,其涉外遗产法定继承的区别制规则更与封建主义的历史根源无关,同时,1918年的《法律适用条例》已采大陆法系的同一制,因此,我国的区别制既未以封建制度为历史根源,又非源于英美法系,还应从中华人民共和国成立后我国的社会本土根源中探寻立法理据。
  1954年9月,最高人民法院和外交部发布《外国人在华遗产继承问题处理原则》,将外国人在华的土地,别除于外国人遗产的范围,纳入国家所有。1956年,“社会主义三大改造”完成后,我国的土地制度转为社会主义公有制。1986年我国《土地管理法》规定了土地所有权归国家或集体所有,土地使用权可与土地所有权分离。作为不动产核心内容的土地,不仅是静态意义上最基本的生产资料,而且也是改革开放以来动态意义上国家和地方财政税收的重要来源。为了维护内国利益,在涉外不动产法定继承领域采不动产所在地法便成为应有之义。同时,由于中华人民共和国成立后我国法学的发展长期处于停滞状态,即便是1986年制定的我国《民法通则》也并未纳入“物权”概念,而以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”取代。虽然在我国《民法通则》中单列一章规定国际私法内容,但该法是为社会主义市场经济构建基本的内国民事法律框架,并划清与经济法领域的界限,国际私法的纳入是为了保护内国利益。区别制适应了此种需求,强化对涉外不动产法定继承进行内国立法管辖便不言自明。于此,在改革开放初期,一方面,我国经济力量相当薄弱,强调在涉外领域中对我国不动产的内国法律适用有利于国内经济发展,也是对外开放的必由之路;另一方面,鉴于我国民法的基本概念和制度尚待明晰,民法体系尚未形成,国际私法也处于懵懂的初生期,[16]区别制的采行契合当时立法和司法的现实需要。
  2010年制定的我国《法律适用法》延用区别制,其背后的驱动力为司法的现实需求高于法学的理性抉择。其一,涉外不动产法定继承适用不动产所在地法,有利于相关裁决得到不动产所在地法院的承认与执行。此种考量基于不动产所在地法,不仅应包括继承法还应涵括因继承涉及的物权法。由于不动产物权的种类、内容、取得方式和时间均属于不动产所在地的强制性法律规范,具有不动产所在地的主权控制利益,采用同一制,准据法便适用被继承人的属人法,在被继承人死亡时经常居所地与不动产所在地不一致的情形下,法院地的裁决难以得到实际的执行。其二,涉外不动产法定继承适用不动产所在地法,其中一个重要原因是司法环节中法官对外国法适用的排斥。就内国法与外国法的适用而言,显然法官更愿意选取前者。从客观上看,各国均愿意做此选择,不仅仅是我国。这不只是因为法官更熟悉内国法,如适用外国法,需站在该国法官的视角对准据法做出准确的理解和适用,会增加法律适用的难度,亦加大了错案的可能性,并且在司法实践中,外国法的查明面临诸多困境,在司法资源仍然紧缺的中国,内国法的适用更为实际。据统计,我国法院在2008年审理的涉外案件中,适用我国内国法为准据法的比例高达97%。[17]其三,涉外不动产法定继承适用不动产所在地法,有利于保护内国的继承利益。在被继承人所有的不动产位于内国,而其死亡时经常居所地处于外国的情形下,如适用同一制,在外国的继承法未将我国继承法中规定的法定继承人纳入时,我国的继承利益便易受到损害。例如,依英国法,配偶和子女为第一顺序继承人,而我国将父母列入第一顺序继承人的范围,在被继承人经常居所地为英国,在国内有不动产的情形下,我国法院依主要遗产所在地的专属管辖具有该案的管辖权。如采同一制适用英国法,被继承人父母的继承利益将不能得到保障,英国已建立完善的社会保障体系,无需考虑老人的养老保障,相对而言,这样显然不利于被继承人在我国的父母的继承利益。
  (二)同一制与区别制的对立
  1.理论根源
  除了区别制符合了封建制度的需求外,在法理上,同一制和区别制源于对继承关系的不同认识。依照法则区别说,人法以属人法为冲突原则,主要适用于身份关系;物法以物之所在地法为冲突原则,主要适用于不动产物权。[18]此种分类简洁明了,但也存在缺失和疏漏,例如,涉及继承和合同,

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