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【期刊名称】 《法学》
我国社会保险权利救济制度的理论悖论与现实困境
【副标题】 “裕元事件”引发的思考【作者】 董保华李干
【作者单位】 华东政法大学社会发展学院【分类】 保险法
【中文关键词】 社会保险;强制补缴;“公私平衡”;“一大二公”
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

“裕元事件”引发全社会对社保权利救济的关注。劳动者通过罢工这一非法形式寻求社保缴费的合法诉求,暴露出的是社保制度内部“强制补缴”与保险原理之间的深层矛盾。《劳动法》体制下形成的以“公私平衡”为特点的过渡性做法,有效缓解了这一矛盾;《社会保险法》“一大二公”式的改革由于制度本身的悖论与过高的推行成本,有可能激化社会保险制度的内在矛盾。未来我国社会保险权利救济制度需要在重新思考强制性与保险性、国家与地方、公法与私法关系的基础上达成新的平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1201573    
  一、“裕元事件”引出的问题
  罢工在我国现阶段并不合法,[1]提出对未缴纳的社会保险费进行补缴则是一个完全合法的要求,2014年4月发生的“裕元事件”正是以一种不合法的形式主张基本合法的诉求。该事件折射出我国社会保险权利救济制度的理论悖论与现实困境。
  (一)社会保险权利救济制度的现实困境
  当社会保险没有缴纳或者没有足额缴纳时,一个似乎毋庸置疑的救济方式便是由社保行政部门责令补缴并加收滞纳金。根据我国《社会保险法》的相关规定,如果用人单位存在未按时足额缴纳社会保险费的情况,劳动者可以向有关职能部门投诉、举报,由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足;若执法部门不作为,劳动者还可以申请行政复议或提起行政诉讼,从而最终实现补缴社会保险费的目的。[2]我国绝大多数劳动法学者对此制度安排推崇备至。
  作为一家著名运动品牌的供应商,裕元集团生产全球近五分之一的运动鞋,2014年4月15日,位于广东省东莞市的裕元鞋厂发生罢工事件,近4万名工人被迫停工。该事件引起了国内外的广泛关注。引发此次事件的一个主要原因是工人认为公司没有按照国家规定为其缴纳社会保险费,使自己的利益受到损害。[3]4月25日,人社部新闻发言人李忠在答记者问时表示,“经初步调查核实,东莞裕元鞋厂确实存在未如实申报社保缴费的问题。对此东莞市社会保障局已向企业发出了《社会保险限期改正指令书》,责令企业于4月25日前进行依法整改。”[4]
  足额投保本是法定义务,用人单位如有违反,员工可以向劳动监察部门投诉或举报,促使执法部门介人,纠正用人单位的违法行为,并实现补缴。在法律已有明文规定的情况下,此次事件中的劳动者为何没有寻求法定途径,反而舍近求远、兴师动众,采取罢工这一合法性仍存疑、法律风险极大的非常手段呢?[5]劳动者的基本判断是没有一定的社会压力,白纸黑字的法律并不会得到贯彻,[6]整个事件的最终结果似乎也证实了这一判断。在工人大规模罢工的压力之下,厂方最终根据社保行政部门的指令作出限期补缴的承诺,即裕元集团承诺将在2015年前完成全员足额投保,对于因补缴个人缴费部分产生的额外支出,公司每月向员工支付230元的补贴。对于应当由用人单位承担的义务,获得的是“延期补缴”这样一个并不规范的承诺,从公开报道看,似乎地方执法部门也没有依法要求其支付滞纳金;对于应当由劳动者承担的缴费义务,劳动者获得了额外补贴。仅从结果上看,这并不是一个符合法律逻辑的结果。
  此次事件传递出三个信息:其一,《社会保险法》中关于“强制补缴”的规定在现实中存在执法不严的现象,这也是此次事件发生的一个假定前提,当4万员工依据这种前提采取一致行动时,说明这种假定是社会现实的反映并已成为一种思维定势。其二,员工对于这种思维定势并不满意,希望通过某种社会压力进行改变,使用人单位依法补缴社会保险费。其三,员工的诉求与法律规定虽然在总体方向上是一致的,但并不完全相同,作为被保险人他们希望获得法律规定的利益;作为投保人,他们并不愿意承担相应的缴费义务,并希望以一定的压力迫使有关方面做出选择性执法。对此,媒体的基本解读是企业与地方政府无良,员工无知,[7]这种理解过于肤浅。当法律不被执行成为一种较为普遍的现象,当员工以如此大规模的行动要求法律以一种变形的方式实施时,作为一种法社会学的分析,应当解读出这种社会现象存在的现实逻辑。
  (二)社会保险权利救济制度的理论悖论
  地方社会保险行政部门长期疏于执行强制补缴的规定,背后隐藏的一个深层次问题是:社会保险究竟能不能补缴?虽然有学者强调补缴的重要性,[8]更有学者认为社会保险权利的最佳救济手段是由用人单位补缴社会保险,通过法院与社会保险机构的配合实现补缴也没有任何理论或者实践上的困难,[9]但笔者并不如此认为。
  我国的社会保险制度可以视为一种由国家与地方政府经营的强制保险制度,国家与地方政府扮演着双重角色,既是维护社会保险秩序的行政主体,彰显了社会保险的强制性,也是经办社会保险收支的保险人,体现了社会保险的保险性。然而,社会保险的强制性与保险性存在着内在的冲突,对此我们可从社会保险的收缴与支出两方面对其进行法理分析。
  就强制性而言,政府是社会保险法律关系中的行政主体,享有依法收缴社会保险费与支付社会保险待遇的权力,这是一种公法意义上的权力,以强制性为特点。从社会保险的收缴看,政府可以运用行政权力强制缴费主体(用人单位与劳动者)缴纳社会保险费。当缴费主体不履行缴费义务时,无论处在何种阶段,均应当责令改正并以滞纳金的方式予以惩罚;从社会保险的支出看,行政权力同时也代表了一种行政职责,如果社会保险制度在缴费上具有很高的强制性,国家也应当承担相应的支付义务,当保险给付事由发生时,无论国家的征缴情况如何均应当先行履行支付义务。从强制性的特点出发,缴费主体不缴费也可以视为政府征缴不力,应当承担相应的责任。
  就保险性而言,保险的基本运作是投保人根据合同约定,向保险人支付保费,保险人则因发生合同约定的事由向投保人或受益人给付保金。在社会保险关系中,政府扮演着类似于保险人的角色,用人单位与劳动者则是投保人,劳动者是被保险人,在特殊情况下劳动者的亲属还可能成为受益人。一旦政府责令缴费主体补缴保费,也等于将相应的保险赔付责任转移到自己身上。从社会保险的收缴来看,社会保险本是一种利用大数法则分散风险的方式,在签订保险合同、确立保险关系时,保险给付事由或保险事故并未发生,也不必然发生;从社会保险的支出来看,支出的前提是社会保险关系已经确立。对于一个未投保的人,当保险给付事由发生后,再通过补缴保险费的方式,将赔付责任转移给保险人,这不符合保险的特点。
  从理论上说,补缴应当只适用于保险性质较弱且带有积累性和储蓄性的社会保险形式,如养老保险。从保险理论的视角出发,在工伤、医疗、生育等保险中,一旦社会保险费补缴成功,就意味着社会保险基金需要具有追溯力地承担自补缴之日起的待遇给付义务。如果将补缴制度适用于后一类社会保险,社会保险将很可能沦落为用人单位与劳动者基于利益衡量之后的被选择对象。如果保险给付的事由不发生,用人单位与劳动者可以选择不缴或少缴社会保险费;一旦保险给付的事由发生,基于转移风险或及时获取赔付的考量,用人单位与劳动者将非常乐意通过补缴社会保险费的方式享受社会保险待遇。社会保险费相较于社保待遇而言,一般为以小博大,且社会保险待遇给付也相对快捷。如此一来,事后补缴制度将使得社会保险成为集中风险的池塘,这有违“大数法则”、分散风险等构建社会保险的基本原理。
  (三)理论悖论演化为现实困境的历史条件
  一个理论悖论演化为现实困境是需要一定社会条件的,如果有一种制度可以冲淡或缓解强制与保险的矛盾,理论悖论未必会演化为现实困境。在社会保险之外,我国长期存在一套保障系统,即用人单位支付制度。当社会保险制度未能建立时,用人单位支付制度会自动发挥补充作用。这种补充制度的存在是由我国社会保险制度建立时所具有的过渡性决定的,在客观上缓解了强制与保险的矛盾,但随着这一补充制度的日渐式微,社会保险与行政强制的内在悖论也以日益强烈的方式显现出来。
  我国社会保险体系的发展与完善,可以视为是由《劳动保险条例》向《社会保险法》渐进,由全部为用人单位支付向由政府筹集资金、以社会保险支付为主转变的过程。《劳动法》处于承前启后的阶段,兼有两者的特点。[10]以三部法律为代表,可将我国的社会保险体制分为三个阶段:(1)1951年至1990年是以“单位办保险”为特点的“劳动保险”阶段。(2)1991年至2010年是以“地方政府办保险”为特点的“改革过渡”阶段。(3)2011年以后我国开始了全国统一立法的“逐步统一”阶段。分析不同历史阶段的《劳动保险条例》、《劳动法》与《社会保险法》可以看到,随着社会保险的日益发达,强制与保险的矛盾也日益凸显。
  1951年2月26日政务院颁布的《劳动保险条例》是新中国第一部系统性的社会保障立法,其对于生、老、病、死、残等情况都有较为具体的规定,使暂时或长期丧失劳动能力的职工有了基本保障。这种劳动保险是一种现收现付制度,由国家规定具体的劳保待遇,通过一个个“劳动单位”实际执行。当时的“单位”主要是国有企业、集体企业。单位承担职工养老、工伤、医疗、生育的费用以及事务管理的责任,这便是影响至今的用人单位支付模式的原型。当时“单位”的生产组织完全按照上级指令进行,只是国家实施管理的一个中间环节,由于不负盈亏,“单位”不是一个独立承担责任的经济实体。这种劳动单位支付形式其实是国家支付的一种转化形式。随着企业成为具有独立经济利益的法律主体,这种用人单位支付开始具有私法特点,并以民事诉讼为主要救济手段。这种被称为劳动保险的制度,与社会保险有着显著区别,也不存在社会保险的内在矛盾。
  面对保险负担完全由“单位支付”的劳动保险制度与市场化改革之间的矛盾,自上世纪90年代开始,中央相继发布了一系列有关社会保险改革的文件以及建立新型社会保险关系的行政法规与规章,[11]尤其是1994年7月5日公布的《劳动法》,系统地提出了逐步建立社会保险的概念。作为一种渐进的制度,公法手段与私法手段相结合,后者成为补充手段。社会保险虽有强制性,但《劳动法》并未提出“强制补缴”的概念,如果劳动者因用人单位未参加社会保险或未足额缴费而无法正常享受法定的社会保险待遇时,劳动者享有向用人单位提出损害赔偿的权利。在“保险”与“强制”的冲突中,更多地体现出保险的特点。当政府较多地照顾保险属性时,作为社会保险制度便显得有些强制性不够,由此形成了社会保险执法力度不强的思维定势。
  《社会保险法》的实施使原有的利益格局得以重整。随着农民工的社保利益得到确认,在扩大受益面的同时更多地依赖公法救济手段,于是补缴制度被强化。从立法上看,在“保险”与“强制”的冲突中,《社会保险法》更多地体现出“强制”的特点。然而,社会保险作为一种保险制度,其不可补缴的特点成为依法行政的制约因素。当原来那种通过私法程序补充公法程序不足的做法受到排斥后,部分利益由于缺乏诉诸渠道,通过社会压力来强化行政执法便成为部分劳动者的选择。
  此次事件传递出的三个信息若放在一定的历史环境下观察,我们可以得出一些更为客观的结论。首先,社会保险的行政执法的力度不强之所以会成为一种思维定势,是由《劳动法》的过渡性质决定的,严格说来,不予“强制补缴”在当时并不是一种违法现象。其次,当《社会保险法》对原有利益格局及保障方式进行调整时,社会保险的固有悖论使行政执法难以真正到位,这时行政执法的力度不强,具有行政不作为的特点。劳动者则希望通过某种社会压力来改变依然延续的思维定势。最后,劳动者压力之下出现的选择性执法,提醒我们应当进一步调整利益格局及执法手段。故此,笔者将结合此次事件所涉及的国家与地方(广东、深圳)的相关规定,展开进一步的分析论证。
  二、《劳动法》中的“公私兼顾”
  《劳动法》虽然提出“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”,但是也强调社会保险制度的建立是一个渐进的过程。“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹”,“社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应”,《劳动法》定位于过渡,是一种进行式。过渡的特点决定了在社会保障的建立过程中综合运用公法与私法的手段,实行某种“公私兼顾”。
  (一)“物质帮助权”实现的两种途径
  部分学者在反思我国社会保险权利救济的过程中,对用人单位支付制度进行批判,主张应当加强社会保险权利救济制度的公法性与补缴的强制性。面对两套制度,我国学者普遍低估了用人单位支付制度在我国社会保险制度从《劳动保险条例》向《社会保险法》过渡过程中所发挥的作用。在国外,诸多国家均在宪法中规定了公民的社会保障权。比如,最早建立现代社会保障制度的德国在《魏玛宪法》第161条中就规定,“为保持健康及工作能力,保护产妇及预防因老病衰弱之生活经济不生影响起见,联邦应制定概括之保险制度,且使被保险者与闻其事。”[12]又如,《日本国宪法》第25条规定:“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。”《大韩民国宪法》第34条规定:“国家负有为加强社会保障、社会福利而努力的义务。……身体残疾人和因疾病、老龄及其他事由而无生活能力的国民,按法律规定受到国家的保护。”我国《宪法》45条规定的“物质帮助权”则被普遍认为是社会保障制度的宪法基础。
  在我国劳动法学界有一种流行的观点,以“社会保险权”的概念直接来取代“物质帮助权”的概念,即“社会保险权,又称为劳动保险权或社会福利保险权,是指劳动者由于年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或劳动机会因而没有正常的劳动收入来源时,通过国家社会保险制度获得物质帮助的权利。”[13]这一表述与《宪法》45条[14]的规定明显不符。第45条规定的是“物质帮助权”,其是“社会保险权”的一个上位概念。《宪法》45条首先明确可以获取物质帮助的人群范围是年老、疾病或者丧失劳动能力的公民;其次强调实现物质帮助权可以通过国家和社会两个渠道,这与一些学者理解的仅由国家承担社会保障有所不同。现行《宪法》制定于1982年,当时我国尚未建立地区统筹的社会保险制度,劳动者的保障主要依据《劳动保险条例》,完全由企业承担,每个企业其自身就构成了一个较为封闭的“小社会”,因此,45条中所指的“社会”其实就是指企业。随着上世纪90年代社会保险制度的展开,实现“物质帮助权”的两个渠道逐渐发展为两套较为稳固的系统,即社会保险与用人单位支付,前者纳入公法系统,后者纳入私法系统。
  社会保险体系最直观的表现形式就是由国家与地方政府向劳动者承担“物质帮助”的义务。在社会保险制度中可以将政府视为保险人,用人单位、劳动者为投保人,劳动者为被保险人,在一定条件下(如劳动者死亡)劳动者家属为受益人的保障体制,这是一种以国家和地方政府为主导的行政管理系统,适用行政法的相关规定。当用人单位无故不参加社会保险或未及时足额缴纳社会保险费,劳动者可以投诉或举报的方式,促使政府有关部门介入。政府有关部门作为社会保险管理者居于主导地位,对于社会保险管理部门的行政行为,用人单位与劳动者均可作为行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼,整个制度安排基本上属公法性质。
  用人单位支付体系最直观的表现形式就是由用人单位向劳动者承担“物质帮助”的义务。当用人单位没有为劳动者参加社会保险或存在未及时足额缴纳社会保险费的情况,致使劳动者无法依法享受相应的社会保险待遇时,法律强制要求用人单位参照社会保险的标准,承担对劳动者的物质帮助义务。用人单位不履行相应义务的,劳动者可以作为劳动争议的内容申请劳动仲裁,经仲裁后进入民事诉讼。劳动者的诉讼对象只能是用人单位,整个制度安排基本上属私法性质。
  在建立社会保险制度的同时仍保留原有的用人单位支付制度,是由我国社会保险制度以渐进方式推进所决定的。在劳动保险向社会保险的过渡过程中,社会保险制度的覆盖由窄到广,不仅存在用人单位故意或过失不参加社会保险、未及时足额缴纳社会保险费的情况,也存在劳动者不愿意参保的情况,为了避免劳动者“物质帮助权”落空,将“用人单位支付”作为社会保险的托底保障机制,使劳动者可以从用人单位获得参照社会保险标准的赔付,确保劳动者的“物质帮助权”至少可以通过其中一种途径得以实现。广东省也同其他地方一样对这种制度有所规定。[15]
  (二)补缴制度在过渡时期执行力度不强
  此次事件是以强制补缴制度不会被严格执行为思维定势的,这种思维定势是行政执法状态的客观反映,由来已久,与《劳动法》强调社会保险制度尚处于过渡时期有关。由于法律规范的不同,这种社会现实的法律定性在《社会保险法》颁行前后并不相同。
  公法形式以国家强制力为特点,补缴制度可以衡量这种强制力。我国《劳动法》100条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。”《劳动法》规定的“责令限期缴纳”与“补缴”不同,它是一个不溯及既往、向后发生效力的法律行为。在《劳动法》之后公布的一些规定中虽然出现了“补缴”的规定,但强制力也因受到如下三方面的限制而显得强度有限。具体而言,其一,补缴义务上有限制,《劳动法》之后公布的《社会保险费征缴暂行条例》虽然开始提及补缴义务,但范围上主要限定于基本养老保险费、基本医疗保险费与失业保险费,[16]同时期的《企业职工生育保险试行办法》与《企业职工工伤保险试行办法

不能给市场做人工呼吸

》也未对补缴工伤保险费与滞纳金进行规定。其二,法律责任追究上有限制,[17]尤其体现在“加收滞纳金”这一加重责任的产生方式上。依照《劳动法》100条的规定,用人单位即便无故不缴纳社会保险费,在劳动行政部门没有履行责令限期补缴的前置程序下,不会加收滞纳金。只有在行政机关作出责令限期补缴的行政决定,用人单位逾期不缴的情况下,才由劳动行政部门决定是否向用人单位追究加付滞纳金的法律责任。其三,劳动监察时效上有限制,一般不超过两年,在没有新的违法事实发生的情况下,违法行为过了两年尚未被投诉、举报的,劳动监察部门将不再追究。[18]在社会生活中,这些限制性规定使“补缴社会保险费”发生的概率大为降低。
  尽管如此,只要存在“补缴社会保险费”的规定,就存在上文提及的强制性与保险性的悖论,在劳动法的规范体系下,这一制度还因“地方政府办保险”、“用人单位办保险”而削弱。
  就“地方政府办保险”而言,自上世纪90年代以来,地方政府在国家原则性规定的指导下,结合地方实际,开始建立以地方统筹为特点的社会保险制度。社会保险的统筹级别以县、市为主,每个统筹区域各自为政,实现区域内的收支平衡。不同统筹区域之间基本上是封闭的,如果出现亏空也由当地财政补足。这种在统筹地区内进行收支平衡的制度现实成为制约地方政府制定社会保险政策的主要因素,也在相当程度上决定了地方政府的行为方式。由于存在不同的统筹区域,对于跨地区流动的劳动者而言,存在着“转移接续”与“退保”两种方式,受户籍限制,农村户籍务工人员从一个统筹地区转入另一个统筹地区,往往采取“退保”的方式来实现转移。退保政策是地方政府在留存企业缴费部分的前提下,将个人缴费的部分退还给劳动者,即人员流出方的社会保险机构按该统筹地区的政策,将社会保险个人账户积累部分发还给劳动者,其原理类似于各国实行的退税政策。农村户籍务工人员一旦办理“退保”,也就退出了当地的社会保险体系,当地社保基金不再对农民工今后出现的养老、医疗、失业等风险承担任何义务。面对不断迁移的农民工,《社会保险费征缴暂行条例》提及的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的补缴义务在实际生活中也难以被严格执行。
  就“用人单位办保险”而言,在劳动法的规范体系下,当用人单位与劳动者没有参加社会保险时,劳动者的物质帮助权转由用人单位实现,并纳入私法保障系统。用人单位未能为劳动者建立社会保险关系,若发生法律规定的给付事由,用人单位将被强制代替社保基金承担待遇给付,而不再由用人单位进行补缴,转由社保基金承担支付责任。这一时期的《工伤保险条例》、《女职工劳动保护规定》等行政法规均作出了类似规定。[19]这些规定从原理上看与《劳动保险条例》其实是有些类似的,即最终的实际效果等同于劳动者回归到传统的“单位办保险”制度,而这也是公布于上世纪50年代的《劳动保险条例》至今没有废除的原因之一。
  (三)补缴制度在过渡时期没有群体压力推动其严格执行
  对于没有参加社会保险的群体来说,实际存在着参加社会保险还是选择不参加社会保险转而要求用人单位实际支付的选择;对于已经参加社会保险的群体来说,补缴制度与退保制度往往成为对立的两极,补缴的目的是让社会保险关系存续,退保的目的是让社会保险关系消灭。从我国劳动关系运行的实际情况看,形成群体压力的主要是农民工这一群体,各地罢工事件发生的数量往往与这一群体的数量成正比。[20]这一群体对于参保与不参保,补缴与退保的选择,决定了群体压力的方向。群体压力的方向取决于施压者希望从何种渠道获得利益,我们可以从五大社会保险中农村户籍务工人员的实际受益情况来了解这一群体的现实选择。
  就养老保险而言,由于多数地方养老保险制度规定,无论本地城镇职工还是外来劳动者,若想在年满退休年龄时从当地社保基金领取养老金,均需达到一定的缴费年限。深圳市规定领取养老金不仅需要连续缴费满15年,还要求劳动者在退休前5年必须在深圳缴纳养老保险费。正常情况下,本地城镇职工很容易满足这一条件,但农村户籍务工人员的流动性比较大,许多人在40岁以后就逐渐返回农村,50岁以后还在城镇工作并缴纳社会保险的比例相当低,[21]由于绝大多数农村户籍务工人员无法具备领取养老金的条件,退保便成为其在跨区域流动时普遍而必然的选择。一经退保便不可能领取养老金,经常迁移的农村户籍人员也就不会提出补缴的要求。就医疗、工伤与生育保险而言,本地城镇职工由于其长期工作、生活于一个特定的统筹区域内,有着强烈的投保需求。对于流动性很强的农村户籍务工人员而言,由于用人单位支付体系的存在,即便未参加社会保险,一旦发生患病或非因工负伤、工伤或罹患职业病、生育等法定社保待遇给付事由,仍享有向用人单位索取相应赔付的权利;加之这些事由的发生具有很大的豁然性,外来务工人员缺乏参保动力。就失业保险而言,当时只有城镇职工才能按月领取失业救济金,农村户籍人员因很难与本地城镇职工享受同样的失业保险待遇,从而缺乏参保动力。
  实际生活中,有相当数量的劳动者主动要求用人单位不要为其参加社会保险,他们更希望用人单位将社保缴费以工资的形式直接发放。况且在“用工荒”的大背景下,如果不参加社会保险,通过劳动力市场的自发调节,劳动者甚至可能从用人单位获取一定比例的企业缴费部分。由于在实际用工过程中,签订劳动合同在先,建立社会保险关系在后,部分劳动者对于这种社会保险体制的不满就转化成为拒签劳动合同。[22]
  随着农民工的大量迁移,全国发生了大规

  ······

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