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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
劳动争议案件之特别行为保全制度建构
【作者】 罗勇【作者单位】 湖北省荆门市东宝区人民法院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 劳动争议;行为保全;违法解除劳动合同;临时救济
【期刊年份】 2014年【期号】 15
【页码】 100
【摘要】

行为保全在劳动争议案件中有广泛的适用空间。我国应当以民事诉讼法第一百条的一般规定为基础,建立适用于劳动争议案件的特别行为保全制度。本文以违法解除或终止劳动合同纠纷案件为对象,研究行为保全程序适用于违法解除或终止劳动合同纠纷案件时的程序功能以及保全措施、适用条件、审理方式等具体制度建构问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193654    
  
  因为救济的滞后性,用人单位违法解除或终止劳动合同而产生的劳动争议在纠纷解决过程中可能发生劳动合同履行条件的变化而影响劳动合同的恢复履行;同时,劳动关系乃是一种具有强烈人格特性的给付交换关系,[1]如果任凭侵害行为继续进行,劳动者在纠纷解决过程中可能会遭受无法弥补的生存权或其他人格利益的损害,因而有必要在纠纷解决过程中暂时维持劳动关系,以保全复职判决的执行或避免造成其他损害的发生。我国2013年民事诉讼法第一百条规定了行为保全程序。在学理上行为保全可以分为一次性行为为对象的保全和持续性行为为对象的保全,持续性的行为保全构成暂定行为进行的中间状态,[2]这为劳动者在纠纷解决期间提供临时救济创造了制度上的契机。由于存在保全对象、保全措施以及保全条件的特殊性,民事诉讼法关于行为保全的一般规定尚不能完全满足调整此类案件的需要,应运用法律解释的方法建构适用于此类案件的特别行为保全制度。
  一、行为保全的程序功能
  (一)保全复职判决的执行
  我国劳动合同法第四十八条赋予了劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同情形下的继续履行劳动合同请求权,但复职判决能否执行不仅取决于劳动者的复职愿望,更在于双方的合作状况。因为劳动关系乃继续性和人身性法律关系,劳动合同的履行须以劳动者长期纳入用人单位的生产体系为前提,双方的信任关系是劳动合同履行的基础。一旦劳动关系中断,双方在纠纷解决过程中产生的对抗、冗长的纠纷解决过程中造成的双方关系疏离,都会对劳动合同的继续履行造成不良影响。利用行为保全程序暂时维系劳动合同的继续履行,可以避免争议的扩大、恶化,冷却或缓冲劳动争议,维系双方的信任与合作。另一方面,复职判决得以执行的前提是工作岗位依然存在。用人单位在解除劳动合同后,或者及时补充劳动力,或者裁减工作岗位,总之用人单位不会虚位以待至纠纷终结,从而造成劳动合同的客观履行不能。通过行为保全,劳动者在争议期间保有工作岗位,司法机关的复职判决不会因为工作职位被替代或者用人单位拒不配合的原因而落空。而且只要雇员继续被雇用,就很难让法院确信合作不可能有结果,也强化了法官将恢复劳动合同作为救济措施的想法。[3]
  (二)避免生存权或其他人格利益的损害
  工资是维系劳动者及其供养亲属生存的经济基础。劳动者被解除劳动合同后,经济来源被切断。尽管从理论上讲,非自愿失业的劳动者在劳动争议解决期间可以通过失业保险金满足失业期间的基本生活需要,但失业保险存在覆盖范围、给付条件、给付标准、给付期间的限制,在重大疾病、意外事故等危及劳动者及供养亲属的生存权的情况下,劳动者会产生紧急的经济需要,若待到判决确定时才判令用人单位支付工资,则危险可能已经演变为无可挽回的损害。另外,在特定情况下劳动合同的持续中断还会对劳动者的人格利益造成紧急的危险。因为生存权的损害无法通过金钱来弥补,因此事先预防的理念在劳动争议的解决中相当关键。通过行为保全,用人单位因违法解除劳动合同所产生的接受劳动履行、工资给付等义务不必等到判决终局,权利得以及时实现,避免了救济的滞后对劳动者的生存权或人格利益造成无法弥补的损害。
  (三)促进纠纷及时解决
  在我国“一裁二审”的基本劳动争议解决体制下,用人单位往往将争议程序进行到底,以达到拖延时间、逼迫劳动者就范的目的。对于解雇的违法性相当明显的案件,若一定要经历劳动争议仲裁、二审终结方才考虑安排被解雇者复职,不符合社会法之生存权保障理念。通过行为保全,裁定用人单位在纠纷解决期间继续履行劳动合同,劳动者的权利得以提前实现。由于救济已经提前实现,用人单位所采取的拖延战术对劳动者不再有影响,从而促使用人单位客观务实地回到谈判桌上,尽早结束诉讼。[4]
  二、行为保全的措施
  行为保全适用于劳动争议案件是为了形成暂时维持劳动关系的状态,此处所谓行为保全的措施即指暂时维持劳动关系的方法。行为保全的措施需要由法官根据申请人所欲保全的权利和法律关系的现状来斟酌后以法院裁定主文的形式表现出来。根据劳动者申请行为保全时劳动关系的存续现状,行为保全的措施可以大致分为以下三种:请你喝茶
  (一)停止解除效力[5]
  停止解除效力是指申请人为了保全继续工作请求权,在劳动关系解除前向法院申请制止用人单位违法解除劳动合同的行为。停止解除效力的保全措施主要适用于预告解除劳动合同纠纷。在预告解除中,用人单位作出解除劳动合同的意思表示要待预告期满始产生消灭劳动关系的形成效力。如果劳动者认为用人单位据以解除劳动合同的事实不成立,或者据以解除劳动合同的事实在预告期间消灭,或者在预告期间产生了可以阻却解除劳动合同的意思表示生效的事件,为了阻止解除劳动合同的意思表示在预告期满后生效,而在提起确认用人单位解除劳动合同违法的本案诉讼同时,申请停止解除效力,禁止用人单位在预告期满后解除劳动合同。例如用人单位根据劳动合同法第四十条第
  (一)项规定,以劳动者患病为由向劳动者预告解除劳动合同。在预告期内,劳动者康复而恢复劳动能力,为阻止用人单位意思表示生效,可以申请停止解除劳动合同的意思表示的效力;又如,劳动者在预告通知期间怀孕或负工伤,属于劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形,劳动者可以申请禁止解除劳动合同。
  停止解除效力的行为保全是对用人单位解除劳动合同的意思表示所具有的形成效力的限制,保全裁定一经送达,用人单位的解除意思即受到保全裁定的限制而延缓生效,故可以有效地防止解除劳动合同既成事实后无法恢复而导致的执行障碍或其他损害。此类保全措施的裁定主文可以表述为“被申请人于某年某月某日所作的解除劳动合同的意思表示的效力应予停止”。
  (二)继续履行劳动合同
  继续履行劳动合同是申请人为了保全继续工作请求权,在劳动关系消灭、劳动者退出工作岗位后,向法院申请在纠纷解决期间暂时恢复劳动关系。继续履行劳动合同适用于即时解除、违法裁员以及用人单位在劳动合同期满后不履行劳动合同法第四十二条规定的续延义务引起的劳动合同解除或终止纠纷。
  继续履行劳动合同行为保全的必要性可以是为了保全将来生效判决的执行,也可以是防止诉讼过程中可能发生的生存危险、人格利益损害,裁定主文可以表述为“被申请人在判决确定前继续履行与申请人之间的劳动合同”。继续履行劳动合同的保全裁定存在履行的问题,在用人单位具备履行条件而拒不履行的情况下,人民法院以罚款、拘留等间接强制手段强制用人单位履行。
  (三)暂时支付工资
  暂时支付工资是指申请人被违法解除劳动合同后,为了保全工资给付请求权,申请法院责令用人单位在终局判决前向劳动者按一定标准、一定给付周期、在一定时间范围内暂时支付工资。暂时支付工资请求权原本可以从暂时继续履行劳动合同的行为保全措施中所派生,但在特定情况下,需要单独成为一种保全措施。例如,在解雇既成事实情况下,安排恢复劳动关系可能会打乱用人单位的安排,仅支持申请人暂时支付工资的请求更容易获得用人单位的配合。参考域外司法经验,裁定暂时支付工资的执行标的是金钱,执行相对便利,故更容易获得法院的支持。从日本东京地方法院2001年以后的判例来看,要保全的权利原则上仅限于工资请求权,只要没有特别的事情,除了暂时支付工资假处分以外,没有承认保全地位假处分的必要,这是近年来的趋势。
  暂时支付工资行为保全的必要性在于申请人在终局判决确定之前,因不能按时领受工资,可能导致本人及供养亲属生活困难,生存濒临危险,裁定主文可以表述为“被申请人在某年某月某日前按某标准向申请人支付工资”。支付工资的标准与时间长度由法官衡量申请人的实际经济需要及实际经济状况而裁定。裁定支付工资的标准不得超过申请人在职时的工资标准;支付时间不能超过判决确定之日。
  三、行为保全的制度建构
  劳动法对劳动者的倾斜保护理念、行为保全在用人单位违法解除或终止劳动合同案件中所适用的特殊保全措施以及由此产生的对被申请人的程序保障问题,决定了民事诉讼法的行为保

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