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【期刊名称】 《政治与法律》
国际生物技术保护与中国专利法修改思考
【英文标题】 International Biological Technology Protection and Thoughts on Amendment of Our Patent Law
【作者】 乔生【作者单位】 南京财经大学WTO研究中心
【分类】 专利法【中文关键词】 生物技术;基因;转基因;专利保护
【文章编码】 1005—9512(2004)04—0068—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 68
【摘要】

生物技术发展对专利制度形成冲击,促使各国不断调整国内专利策略,以保障经济的持续发展与满足新兴产业之需要;比较欧美国家,我国对生物技术的专利保护略显迟滞。本文在论述发达国家对生物技术知识产权保护方式及国际趋势的基础上,对我国专利制度中的转基因生物技术保护问题作出分析,提出修改意见。

【全文】法宝引证码CLI.A.132387    
  生物技术从出现至今已经跨越了两个世纪元,但只有以人类基因图谱破译为代表的现代生物技术,才对专利制度真正形成全球范围的影响与冲击。近年已有更多国家,包括中国在内,认真研究生物技术知识产权保护的历程,探讨转因基生物与食品对专利制度挑战的对策,将生物技术专利保护的有关问题,置于一个广泛的法律环境与历史背景下,以全面的历史的观点来考察其必然与应然。
  一、生物技术保护的双转制与单轨制
  20世纪,国际生物技术保护形成了两类四种保护模式,第一类是所谓双轨制,其中一种是以美国为代表的专利法加专门法的全面保护,另一种是德国、法国、荷兰、日本等国的专利法与专门法分品种保护。第二类则仅以单一法进行保护,其中一种是意大利、匈牙利、新西兰和乌克兰等国的专利法保护,另一种是南美的阿根廷、智利、乌拉圭、巴西、委内瑞拉等国的专门法保护。
  各国生物技术保护无论双轨制还是单轨制,均来自生物技术发源地的美国。美国是世界上最早以知识产权保护植物的国家,早在1892年美国国会即提出过授予与植物相关的发明专利权的议案,后因普遍认为植物是自然产物,不能满足专利法112条“书面描述”要求而未获通过;1930年5月13日美国国会通过了Townsend—Purnell植物专利法案,将专利保护的对象扩大到通过无性繁殖的方法产生的植物品种,成为世界上第一部授予植物育种者专利权的立法;1970年,美国国会又通过了植物品种保护法(The Plant Variety Protection Act of 1970),对植物保护对象扩大到“真型”有性繁殖的新品种。这是类似于专利保护的专门法。按该法案,由美国农业部给“以有性繁殖的方式产生任何新的植物品种(不含真菌、细菌或子一代杂种)的育种者”颁发植物品种保护证书。数十年来,美国对植物品种保护始终采取专利法加专门法的全面保护,而借鉴美国两法案保护方式的多数国家,初时也受UPOV公约(《保护植物新品种国际公约》)“双重保护”禁令[1]的影响,要么单一采取专利法保护,要么单一采取专门法保护;就是采取双轨制的国家,也明确规定何类品种受专利法保护,何类品种受专门保护法。我国自1997年出台《植物新品种保护条例》及2001年公布专利审查指南以来,已是事实上采用了专利法我不休息我还能学与专门法并存的双轨制。[2]
  这里应当指出的是,无论是双轨制还是单轨制保护,都实行一种特殊的变通的或灵活的保护条件。如专利法对植物品种要求的书面描述,专门法对植物品种三性(显著性、均一性、稳定性)[3]要求及“农场主例外”,“研究者例外”等,均属适应植物品种特性的某种程度的改变。
  二、生物技术知识产权保护的国际趋势
  上述生物技术国际保护的二类四种模式,仅是生物技术知识产权保护的形式;在内容上,特别是保护范围,数十年来反映了如下几种趋势:
  1、从植物专利保护向动物专利保护扩延
  20世纪中后期,围绕着国际、国内专利法已确立的原则和规则,欧美各国先后审理了一批涉及生物技术专利保护的案件,如前联邦德国最高法院审理的“红鸽子”案,对国际专利保护有生命主题发生了积极的影响;美国最高法院审理的查克巴拉蒂案,第一次从观念上明确肯定了所有有生命有机体均可成为专利主题。在美国和欧洲引起重大反响的哈佛小鼠专利案,则不仅第一次正式授予动物本身专利权,而且明确了动物可否专利的方法,明确了动物专利不得包括人体及人体部分的概念。
  植物专利保护向动物专利保护扩延是生物技术保护必然要涉及的问题,而它首先碰到的是公共秩序与伦理道德的问题,由于宗教组织和环境保护组织的关注,各国法院一般都持谨慎态度,即对动物专利保护最初只涉及几个主要的发达国家,多数国家,特别是发展中国家一般都持否定态度;而目前发达国家完成的,也仅仅是在不改变专利法有关动物品种不给予专利保护的情况下,为动物本身的专利打开了一个缺口。
  2、从基因技术保护向转基因技术保护延伸
  转基因生物技术可溯及1971年美国斯坦福大学化学家Cohen和Boyer的分离基因并插入宿主细胞的实验。1978年,Bory和Cohen申请了用限制性内切酶ECORI切割DNA进行基因转移的方法专利,美国专利局1984年批准了该专利。此后,在成文法未能提供足够保护的情况下,美国还通过判例相继于1985年批准转基因植物细胞,1987年批准了转基因动物细胞,1988年批准了转基因动物(哈佛小鼠),1990年批准了转基因人体细胞等的专利申请。
  基于转基因生物与食品在全球范围的迅猛发展,转基因技术专利终将形成不可逆转的国际趋势,欧盟审查哈佛小鼠可否专利的“利益判断性”,同样适用于转基因技术专利。
  3、从科学发明到对科学发现标准的灵活运用
  国际专利史上,不仅属于技术领域的发明专利从“非生命性质的物体和现象”逐步向“有生命机体”的动植物与品种延及,而且对科学发现的标准—“自然物质”,也在不断地灵活适用。如前联邦德国1977年关于自然生物物质专利保护的“安塔那米德”案,1978年关于自然存在的微生物专利保护的“Lact bacillus Bavaricus”案,就已对传统的科学发现专利禁令作出了冲击。实践证明,现代生物技术的基础研究及生物技术的“自然属性”,已使科学发明与科学发现之间的界线变得日趋模糊。在今天看来属于科学发现的某些技术,由于其工业的应用性,其实在以前就有不少已获得了专利授权。
  4、从禁止人体及人体的部分获得专利权到包含人体遗传物质生物的可专利
  在授予动植物与品种专利的同时,美欧的判例和立法都明确否定人体的部分获得专利权。我国的立法也然。但是,包含人体遗传物质的生物体在美欧有可能获得专利,在我国司法似无先例。在欧美国家将人体中的某一些致癌基因重组到动物的遗传物质上,使之表达出人类的肿瘤供人类研究及检测;将合成某种人体的蛋白质的人类DNA判断与细菌的遗传物质重组而创造出一种新的细菌等等技术与专利,已发生了不少案例。这些案例已反映出这样的问题:对这种转基因动物或转基因微生物的专利是否意味着对人体的部分的可专利?这里关键的问题是对人体“部分”的理解。人体的部分(Parts of human body)是指人体体内和体外的所有物质还是仅指人体器官(Organ of human body)?如果是前者,专利制度可能面临又一次修改。从国外的情况看,人体部分已不仅仅指人体的器官,而是还包括人体的细胞和人体的遗传物质。特别是随着科学技术的发展,人类需要利用生物工程技术离体制造人体器官以更换人体某些坏死的器官,这种离体单独制造的人体器官的技术应当能够获得专利权。如此,禁止人体的部分可专利性的禁令,也当随之解除。
  三、欧盟转基因生物与食品禁令与《指令》的价值取向
  1998年欧洲议会与欧洲联盟理事会发布《关于生物技术发明的法律保护指令》(本文简称《指令》)。这是全世界迄今对生物技术保护最为全面系统,几乎解答了所有生物技术知识产权问题的法律文件。关于文件的内容,我国学术界或有介绍与析辩,但将《指令》与欧盟数年来实质奉行的禁止转基因生物与食品进口的禁令联系起来研究,则尚未多见。
  首先,欧盟在生物技术与转基因生物与食品产值[4]落后于美国的情况下,一方面加紧实施转基因生物与食品安全措施与禁令,限制转基因生物与食品进口;对此,2003年5月13日以美国为首的4国(含加拿大、阿根廷、埃及)向世贸组织争端解决机制申请调查,澳大利亚、秘鲁、智利、乌拉圭等9国作出支持的呼应。另一方面厉行生物技术发明的专利保护,特别是一揽子解决生物技术发明专利与贸易的障碍问题;客观上,既延缓了出口国生物技术的发展,又刺激盟内转基因生物技术的发明。这是欧盟同时发布与实施禁令与指令的首位动机。
  其次,颁布《指令》是保护同盟内各国的环境安全需要。目前,尽管世界卫生组织发布关于转基因食品没有危害性的报告,但是从时间上看,伴随着生物技术发展,特别是转基因生物与食品产业蓬勃发展而出现的多国疯牛病、口蹄疫、非典及禽流感等病毒与病患,极大危害着各国的国家安全,扰乱了各国人民的生活;虽然目前未有证据证明转基因生物及食品与此类病患有关系,但也

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