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【期刊名称】 《政治与法律》
刑事证据一分为三论
【英文标题】 On Criminal Evidence About One Division into Three
【作者】 陈浩铨【作者单位】 上海政法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 一分为三;滥用排中律;中介性证据;虚拟证据;权力制约
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0122—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 122
【摘要】

本文运用一分为三理论分析与探讨刑事证据理论问题。具体指出现行证据学教科书中采用不当二分法的实例,在刑事证据分类问题中,指出在有罪证据与无罪证据之间存在着大量不确定性结论等中介性证据;在刑事证据种类问题中,指出在物证与人证之间存在着大量虚拟证据;在刑事证明问题中,指出刑事证明不仅是认识活动与司法实践活动,还应当是一项权力制约活动。本文具体分析了现行证据理论采用不当二分法的原因,除了一分为二的世界观与方法论已成固定模式外,在互相对立的关系中滥用排中律是主要原因。本文还运用一分为三理论为中国刑事证据立法提供了一些有益的思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.132435    
  
  近年来,人们普遍感到目前的刑事证据理论并未对刑事证据各种问题作出十分科学的解释,有些论述所采用的不当二分法存在简单化的缺陷。为了更准确地探讨刑事证据问题,笔者尝试运用哲学中的一分为三理论来加以分析与研究。一分为三理论是马克思唯物辩证法的最新概括,也是中国传统文化的基础与核心。运用一分为三并非否定一分为二,只是一分为三比一分为二更为普遍、更为深刻、更为基本,因而有可能更能全面地阐明和解释刑事证据领域内众多的理论与实践问题。正是由于此,从一分为三理论中汲取思想灵感,探究刑事证据种种问题的真正实质就成为令人十分感兴趣的课题之一。
  一、刑事证据分类的一分为三
  对证据从理论上进行科学的分类决不是搞繁琐哲学,而恰恰是将各种各样繁杂、具体的证据材料系统化和条理化,并使之便于认识和研究,从而成为正确掌握运用证据的一种科学方法。任何一门科学,在大量的零乱的材料面前进行研究都离不开分类,关键是对刑事证据的分类必须科学与准确,必须依照刑事证据固有的本质特征或内部联系进行,否则只会形成思想与实践的误区。
  现行证据学教科书大都从理论上对刑事证据作如下分类:有罪证据与无罪证据、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、言词证据与实物证据,上述划分看起来十分简明,实质上意义十分含混,因为任何事物只有双方直接对立,其中没有“间介物”,不需要中间环节,才属于正当二分,而现行证据理论中的一些分类,事实上存在着很多中间环节却人为地将其遗忘与忽略,既违背了事实也违背了逻辑。
  先以有罪证据与无罪证据的划分为例。
  按照教科书的分法,刑事诉讼中的证据,根据其证明作用是肯定还是否定被告人实施了犯罪行为,可以分为有罪证据与无罪证据。凡是能够证明犯罪事实存在和被告人实施了犯罪行为的证据,称为有罪证据;反之,凡是能够否定犯罪事实,或者证明被告人没有实施犯罪行为的证据则称为无罪证据。并认为,这种证据分类是由证据与案件事实的客观联系决定的,并不以司法人员的意志为转移。而事实情况是,在无数具体的案件中,司法人员收集到的证据只确定为有罪证据与无罪证据两类的情况极为少见,这只是极个别案件中一种特殊的个别的证据状态。在通常的普遍性质的案件中,司法人员收集到的各种形形色色的证据必然大量存在着既不能证明有罪又不能证明无罪但对证明案件事实肯定有效的中介性证据。司法鉴定中的不确定性结论就是典型例子。据学者研究,鉴定中不确定性结论一般可分为三类:一是可能性结论,是指根据鉴定人的知识和经验作出的一种可能性推测;二是概率性结论,是指在不能对事物作出绝对肯定与否定的判断时通过统计归纳、建立数学模型,得出一个用概率表示的结论;三是排除性结论。[1]这种不确定性结论有助于司法人员对案件事实的认定,但一旦硬性归结为有罪证据或无罪证据,把本来的不确定性结论错当成确定性结论,极易导致谬误。再以实物证据与言词证据为例。
  按照现行教科书的观点,根据证据的表现形式,也就是按照作为证据的客观事实是什么形式反映出来的,可以将证据分为言词证据与实物证据。凡是能够证明案件真实情况的事实是通过人的陈述表现的,即以言词作为表现形式的,叫做言词证据;凡以物品的外部形态或某种记载的内容等作为某种客观事实的表现形式的证据,叫做实物证据。人们往往以为刑事证据除了实物就是言词,非此即彼、非彼即此、二者必居其一,实际上运用了不当二分法。现代科学告诉我们,在实物与言词之间存在着虚拟,例如网络空间,虚拟世界决定了虚拟证据的不可避免性,在当前的刑事案件中,虚拟证据的特殊性有可能比以往的一些传统证据在证明力方面显得更为突出。还可以以原始证据与传统证据为例。
  根据现行理论,凡是来自于原始出处,即直接来源于案件事实的证据称为原始证据,也就是第一手证据;凡不是直接来源于案件事实的证据,则叫做传来证据,也就是通常所说的经过传述、转抄的第二手以下的事实材料。这种分类方法失之于过于简单,因为事实不尽如此。在刑事案件中,司法人员通过现代技术大量依靠信息来破案在现实中是经常遇到的,由于信息具有可以扩充、压缩、替代、传输、扩散和分享等特点,司法人员正是利用信息的这些特点来减少和消除认识上的障碍,查明已发生的法律事实与行为,揭示违法犯罪的真相。大量的公共信息,既非原始证据也非传来证据而是来自于第三手的证据材料。
  以上只是一些具体的例证而已,在刑事证据的分类问题中,运用不当二分法的实例还有很多。那么,现行证据理论为什么会犯上述错误呢?
  首先,从思维方式看,一分为二已成为一种思维定式。不少学者很早注意到刑事证据的对立,谈及刑事证据的对立往往头头是道辩证园通,而对于对立关系的中间形态则缺乏深入的分析与研究,于是我们不甚知道有罪与无罪、原始与传来、直接与间接、言词与实物以及诸如此类的范畴是否存在着中间形态,甚至于我们并不介意对立本身究竟有无不同类型上的不同。
  其次,从方法论看,一分为二可以说已经形成了基本的方法论,法定的证据分类或者学术上的证据分类都是如此,例如:我国刑事诉讼法43条规定,司法人员“必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据”,而问题恰恰出在这里,关键是不能简单地套用辩证法一分为二的思路与方法去解决独特的证据分类问题,一些似乎毋庸置疑的东西其实并非理所当然,真正的独特的研究方法的欠缺,是制约刑事证据分类理论取得进一步发展的瓶颈。
  再次,从形式逻辑看,大多则为滥用排中律。谨防骗子
  在形式逻辑中,关于概念间不相容并立关系中有对立关系之一种情况。两个概念没有相同的外延,并且它们的外延之和小于它们的属概念外延,它们之间的关系称为对立关系,具有对立关系的概念称为对立概念。形式逻辑的排中律只适用于互相矛盾的关系,不适用于互相对立的关系,有罪与无罪、实物与言词、原始与传来,这些证据关系恰恰是对立关系而并非矛盾关系,这就是问题的关键所在。由于排中律滥用,犹如人们不承认白色和黑色之间还有灰色或彩色,不承认香花与毒草之间还有不散发芳香的花,不含有毒素的草一样,人们对有罪证据与无罪证据之间还存在着大量第三种可能性证据就视而不见了。而事物常常是经过中间环节相互过渡、相互转换的,如同在生态平衡系统中间,在生产者、消费者之间必然存在分解者,在生物进化的物种之间必然存在着过渡类型一样的道理,刑事证据中的中介性证据是刑事证据质变的助产士。这里恩格斯的一段话极有启示性:“辩证法不知道什么绝对分明的固定不变的界限,不知道什么无条件的普遍有效的‘非此即彼’!它使固定的形而上学的差异互相过渡,除了‘非此及彼’!,又在适当的地方承认‘亦此亦彼!’并且使对立互为中介。……因此,研究和利用中间状态,把握状态变化的规律是一件很有意义的事情。”[2]可见,在刑事证据分类中,只知其一,不知其二是不正确的,而只知其一、其二、而不知其三也不正确。当然,提出一分为三,绝不是想把一分为三绝对化,所以又承认一分为多,由于三是多的逻辑起点和代表,因此就不必去说多了。在理论中运用三分法关键在于避免两极化思考,使人的思考更为具体,更符合客观实际,显而易见,这提示着我们对证据分类问题探讨的扩展与深化。
  一分为三理论在中国具有悠久的历史,《易传》上就有三极的说法,中国南宋哲学家陆象山对一分为三曾有精辟的论述:
  有一物必有上下,有左右、有前后、有首尾、有背向、有内外、有表里、故有一必有二、故曰一生二。有上下左右首尾前后表里则必有中、中与两端则为三矣,故曰二生三。[3]
  陆象山阐述的就是一分为三的普遍真理,在当代,通过人们不断研究,认为一分为三具有客观实在性、普遍法则性,鲜明针对性与显著效用性,是对自然界、人类社会和人类思维运动的最普遍对象、特性与关系的概括与反映,因而是事物存在、发展变化的一般规律,刑事证据理论问题也不可能超越这个规律。当然,刑事证据理论问题中的一分为三并不是直接显露的,必需经过深入分析才能发现其本质联系,从而使理论分析与诠释显示出真正的意义。具体到刑事证据分类问题上,我们就能得出如下结论:我们应当彻底摆脱以往那种“根据两个互相否定的判断其中一真,推出另一个必假;根据两个互相矛盾的判断其中一假,推出另一个必真”的惯用思维模式。其实,这只是一种特殊的个别的证据状态,刑事证据通常存在着第三种或者多种分类的可能性,只有对按照同一性质分类的各种类的证据全面地进行分析,这种分类才能够为我们正确地把握证据提供认识与实践上的向导。
  二、刑事证据种类的一分为三
  按照我国刑事诉讼法42条的规定,证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验,检查笔录;(七)视听资料。这七种证据作为法定证据,凡是上述法定形式,能够证明案件真实情况的一切事实,都具有诉讼证据能力,都可以采纳为刑事诉讼活动的证据。从存在形式看,证据就被限定为法定的七种形式,不具备法定形式的材料不得作为证据使用。我们不仅要问:既然刑事诉讼法42条开宗明义地规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,那么,上述七种材料是否已经穷尽世界上“能够证明案件真实情况的一切事实”呢?答案是否定的。
  要寻找这个问题的正确答案的前提与基础是对刑事证据本质的正确认识。最近阅读了一些近年来发表的有关刑事证据认识论方面的论文,读后感到,无论客观真实论还是法律真实论,也无论绝对真实论还是相对真实论,尽管在理性思考中显示出深邃,给人以教益,但在思考的广度方面来看,却过分执着,都遵循着一个共同的思路:都将探讨的范围局限于证据的现实性这个狭隘的范围内。而科学与实践的发展证明,要真正认识刑事证据的本质问题在现实性的框架内是无法得到解决的。刑事证据理论需要在哲学高度上开展,这是理论开展的原则高度,忽视与抹煞这一高度,就会将理论变成单纯的经验实证科学或知性科学,或缺了这样的高度,就谈不上科学的探讨。
  我们将证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、勘验、检查笔录统称为人证;将物证、书证、视听资料统称为物证,根据一分为三,两类事物必定具有中间形态的原理,犹如“文昌鱼是无脊椎动物,鸭嘴兽是卵生的哺乳动物,鲨鱼有胎生、卵生、胎卵生的生殖方式”[4]一样,能够证明刑事证据人证、物证存在中间状态最明确的例证就是虚拟世界所必然产生的虚拟证据。
  我们的时代正进入一个虚拟的数字化时代。虚拟,是人对世界、对象、活动、意义等的人化形式和构建,这些人化形式主要是语言、符号、规则、数字等。虚拟为人类创造出现实的无法提供的新的发展空间、可能和平台。它是人的创造性活动之源。虚拟的功能就是指向现实的各种可能性,不可能性和不存在性,通过对现实的各种可能性、不可能性、不存在性进行思维构成,从而使人走向一种更高级的创造形态。总之,虚拟的功能就是否定现实的不合理性,不仅仅囿于一切从现实出发,而要建立非现实性的合理性、超越性与创造性。互联网是虚拟世界的最有代表性的事物,互联网独特的功能,使它在最广泛的程度上促进了人类社会的信息交流,它在人类原有的公共活动范围之外创造了虚拟的公共空间,这个虚拟的公共空间并非空中楼阁,又反过来对人们的现实生活产生相当重要的影响。从刑事诉讼法学角度来看,在网络时代,随着信息技术与互联网的发展,权力将有可能越来越转移到掌握专门技术和保密信息的技术官僚手中,他们凭借行政与技术的双重优势,既可以发挥重大的政治影响,也可以更方便实施贪污受贿等腐败犯罪行为,近年来,金融证券界一些人利用计算机网络进行巨额贪污犯罪案件的频频发生已经具体地说明了这一问题。
  虚拟世界中越来越多的财产纷争也让人们感到研究这方面的问题并作出法律的界定已经迫在眉睫。近来,北京及上海市的法院都已经开庭审理有关网络虚拟财产纠纷案,说明网上的游戏装备或者其他设备尽管是虚拟的,但虚拟并不等于虚无,网上购买游戏设备也是投入了时间、金钱和精力所换取的,并且,游戏装备也可以通过现实的交易,用虚拟的装备换取真实货币的,交易的价格就是其经济价值的体现。传统的概念里,财产都是有形的,但随着科技的发展,财产也可能是无形的,法律应当与时俱进,切实维护虚拟世界中的无形资产。
  将如此重要的,带有时代特点的虚拟证据遗忘和忽略在我们的思维与研究范围之外,只能说明我们长期坚持的现实性过于狭隘,问题的实质或根本就是如此。在这里真正重要的是:刑事证据的现实性必须容纳虚拟性。应将现实的事物与虚拟的事物结合成一体,这一转换将极大地开拓我们的视野,改变我们的思维方式,加深我们对刑事证据问题的认识。
  虚拟证据与传统证据在概念上有着根本区别,在很多方面已经形成现实证据的悖论,如果我们还是固守一切从现实出发,一切证据都是现实的反映,那么无论客观真实论还是法律真实论一定会在虚拟证据面前得到无法解释的悖论。相对于实物证据与言词证据,虚拟证据具有形式、内容和意义一样的真,但它本身却是假的,只是数字化的构成,换言之,虚拟证据这种数字化的过程创造了比真还真的东西,但它却是假的。时代与实践的发展把虚拟证据凸现出来了,作为严肃的证据理论局限于符合说、反映论的框架肯定是落伍了,怎样超越传统的思维模式,怎样在现实与虚拟之间建立起一种建设性的融通关系,这应该成为讨论刑事证据种类以及刑事证据本质问题的基础与前提。笔者以为,刑事证据理论应当确立新的出发点:以数字化的中介方式融合语言符号的中介方式,以数字化的虚拟融合反映论的现实,把创新推到平台。只有把认识与实践落实到这个平台上,对于刑事证据问题的正确认识才能水到渠成。
  三、刑事证明的一分为三
  综合现行刑事证据理论,我们得到如下共识:第一,刑事证明是个认识过程。刑事证明贯穿于刑事诉讼的全过程,司法人员从刑事案件中确定其证明对象,依法收集各种证据,根据已知的证据事实和司法经验推断案件未知的事实,因此,刑事证明的方法是事实推断与逻辑推断相结合,通过对全案证据进行综合分析,司法人员对案情的认识由感性认识发展到理性认识。
  第二,刑事证明又是个司法实践过程。刑事证明必须依法进行,刑事证明是由国家法律所调整的诉讼活动,从证明任务、证明主体、证明责任、证明范围、证明手段到收集、审查、运用证据的规则与程序都有明确的法律规定,司法人员必须严格依照法律规定加以证明,其结论才是合法与有效的。
  应当说,上述认识已经十分深刻。千百年来,法学家在考察刑事证明的深层原因时,要么从上帝和神明那里寻找,要么在纯粹思辩领域里去捕捉,只有马克思、恩格斯的辩证唯物主义才指明了刑事证明的真正实质。当然,对刑事证明的认识,其真理性只是相对的,必须与时俱进地加以批判的审视,任何把它们绝对化、凝固化的态度都是错误的。笔者感到,仅仅把刑事证明定义为司法机关运用已知的证据来证明案件事实的活动,是把原来复杂的事物简单化了。直到现在为止,我们对刑事证明的认识其实都没有突破孤立的司法机关的出发点而进入社会的人的视域,因此,真正的内容丰富、曲折多变的现实的刑事证明始终被挡在我们的视线之外。事实告诉我们,观察刑事证明问题既不能诉诸单纯的认识,也不能诉诸单纯的司法实践,应该综合地以客观实际为出发点。运用辩证的认识方法,在思维中再现事物的具体统一性与过程性。据此,笔者认为,刑事证明活动,除了是一项认识活动与司法实践活动之外,必须强调,它还是一项权力制约活动。
  权力制约是人类政治文明的共同经验与有益成果 ,权力无限制地运用是对民主的极大伤害。根据宪法

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