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【期刊名称】 《政治与法律》
论行政放弃职权
【英文标题】 On Abandoning Administrative Power【作者】 关保英
【作者单位】 华东师范大学法政学院【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政放弃职权;主观故意;责任追究;行政法
【英文关键词】 abandoning administrative power.subjective intent;investigation of liabilities
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0016—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 16
【摘要】

行政放弃职权和行政滥用职权、行政超越职权、行政误用职权等一样都是行政主体的瑕疵行政行为,行政法学界和行政法治实践给予了后三者足够的重视却忽视了行政放弃职权,这一现象严重制约了我国行政权的有效行使。行政放弃职权存在于诸多范畴中,主要有放弃行政处置权、放弃行政制裁权、放弃行政许可权、放弃行政管理权等。确立行政放弃职权的法律责任必须明确其责任主体、责任形式、责任认定、责任承担。

【英文摘要】

Abandoning administrative power,as well as abusing and misusing administrative power,belongs to defective administrative acts of administrative subjects.The academic circle and practice of rule of administrative law,attached great importance to abusing,surpassing and misusing administrative power,have neglected abandoning administrative power,which seriously restricts effective excise of administrative power in our country.Abandoning administrative power exits in such category as abandoning administrative disposing power,abandoning administrative power of sanction,abandoning administrative licensing power and abandoning administrative utive power.Subject,forms,maintaining and undertaking of liabilities must be ascertained in order to establish legal liabilities of abandoning administrative utive power.

【全文】法宝引证码CLI.A.132459    
  
  “行政主体可以单方面设定权利义务,但不能任意处分有关的行政职权。这是必须引起注意的。行政法治实践中,一些行政机关对行政法关系的单方面性没有正确的认识,似乎行政机关可以做一切事情和不做一切事情。其应当行使的职权必须行使,不能因故予以放弃。”[1]这是我国行政法教科书中第一次提到行政放弃职权问题。我们知道,行政法学界和行政法治实践给予了行政滥用职权、行政超越职权、行政误用职权等足够的重视,或者有法律规范对这些变态的职权运用及制裁措施予以规定,或者学者们对这些不当的职权行使从理论上予以阐释。[2]然而,行政放弃职权在行政法学理论和行政法治实践中却是一个相对滞后的问题,该滞后性已经严重地制约了我国行政权的有效行使,[3]尽管国务院在2003年5月8日制定了《突发公共卫生事件应急条例》,在其中有几处确定了行政放弃职权的类型和法律责任。然而,行政放弃职权作为一个制度范畴的东西却没有得到有效的理论阐释,基于此,笔者撰就本文,以对行政放弃职权的若干理论和实践问题予以探讨。
  一、行政放弃职权的界定
  行政放弃职权是指行政主体对法律赋予他的行政职权擅自处分的情形。
  (一)行政放弃职权是一个法律概念。行政放弃职权作为法律制度在一些国家的《行政程序法》中有所反映,例如《美国联邦行政程序法》第551条第13 项规定:“行政机关采取的其它类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部。”[4]该概念在以后的美国行政法理论中被认为是“未能采取行动”。[5]《美国最高法院判例汇编》第740卷第821页编写了这样一个案件,八个死囚牢房的犯人致函食品和药物管理局,争辩说有关州在执行死刑时利用致命药物,违反了《食品、药物和化妆品法》,写信者敦促该管理局提起诉讼以阻止有关州的做法。但食品和药物管理局拒绝了他们的要求,他们便以行政机关不行动为由提起了司法审查。可见,在美国行政放弃职权可以进入司法审查的范畴。行政放弃职权作为一个法律概念还有这样一个含义,即行政职权本身是法定的,而在这种法定职权的情况下行政主体基本上没有自由裁量的余地,如《突发公共卫生事件应急条例》第26条规定:“突发事件发生后,卫生行政主管部门应当组织专家对突发事件进行综合评估,初步判断突发事件的类型,提出是否启动突发事件应急预案的建议。”该条设定或者赋予了卫生行政主管部门三项职权:一是组织评估,二是判断类型,三是提出建议,行政主体若没有依此三个职权而行动就是放弃职权。
  (二)行政放弃职权是对职权的擅自处分。行政职权分为归属主体和行使主体两个方面,在行政法制度中和行政法理论中,一般认为行政职权归属于国家或国民,而行政主体不是行政职权的归属者,只是行政职权的行使者。[6]作为行使者他不能对自己行使的职权进行处分,如象民法中不属于自己的财产不能处分一样。具体而言,行政主体的行政职权对于行政相对人而言是一种权力,即它通过这种权力可以改变相对人之间的关系形式等,行政职权的权威性也由此得到证明。行政主体的行政职权相对于国家或者国民而言,则是它的义务,即它必须对法律规定的职权进行行使,只有在法律规定了其有自由裁量权的情况下,它才能够在一定范围内进行处分,否则,其不能有任何对职权进行私下处分的能力。行政放弃职权从行政机关对职权态度讲,就是依自己意志而不是国家意志对职权擅自处分,这是行政放弃职权最为本质的属性。
  (三)行政放弃职权在行为上的表现是行政不作为。“行政主体的行政行为有两种存在方式:一种是积极的方式,表现为具体的作为,如采取强制措施,作出行政处罚等;另一种是消极的方式,表现为具体的不作为,如行政主体对公民的申请不予答复,置之不理等。前者是作为的行为,后者是不作为的行为。”[7]行政职权的正当运用是通过行政行为而实现的,行政职权的不当运用亦是通过行政行为表现出来的。如行政滥用职权就是通过行政主体的不当行政行为而达到滥用状态之目的的。行政放弃职权也不能例外,它也以一定的行政行为表现出来,所不同的是行政放弃职权是以不作为的行政行为而表现自身的。如果说作为是行政行为的动态表现的话,那么,不作为则是行政行为的静态表现。应当指出,行政行为中的不作为主要反映行政主体与行政相对人之间的关系,如在行政相对人请求行政主体为某种行为时,行政主体不予理睬的情形。[8]然而,行政放弃职权中的不作为一部分反映行政主体与行政相对人之间的关系,另一部分反映行政主体与国家或者作为一个综合概念的国民之间的关系。换句话说,行政放弃职权与一般行政违法中的不作为相比,侵害对象主要是国家,而不单单是特定的个人。正因为如此,在没有建立行政公诉制度的国家,行政放弃职权常常成了行政法中的真空地带,因为,这种对职权的消极既没有一个严格的发现机制,也缺乏严格的责任追究制度。
  (四)行政放弃职权是一种非法行为。行政职权的行使可分为正当的职权行使和不正当的职权行使两类,前者指行政主体依法律规定的权力范围、时效、对象、程序等对职权进行合理化运用。后者指行政主体对行政职权的非正当运用,即不依法律规定的权利义务、程序、期限、对象等行使职权,而变换法律规定的各种职权行使要件。行政放弃职权显然归于后者。同时,在不当行政职权的运用中,有非法行政与不当行政之分,所谓非法行政指行政主体违反法律规定行使职权的状态,而不当行政则是指行政主体行使职权没有达到一种较为理性或恰到好处的状态,如行政处罚中的畸轻或畸重等等。[9]行政放弃职权由于是以不作为的形式表现出来,因此,它仅仅存在于非法行政之中。非法行政的危害后果常常大于不当行政的危害后果。
  二、行政放弃职权的构成要件
  凯尔森认为,“有害社会的行为,因而法律秩序认为应当予以避免者,引起制裁的后果。这种行为称为‘违法行为’。在这里,我们是采用其最广泛的意义,如果我们要依照纯粹法学的原则,来解释违法行为的概念,那么,所谓‘法律秩序的意思’或‘立法者的目的’等等,只有表明于立法程序所产生的资料中,见于法律秩序的内容里,才能被采入这个定义里,否则,违法行为的概念,将不是一个法律的概念。”[10]从这个观点来看,违法行为及其所带来的制裁的后果必须被联结于法律规则之中,某些行为之所以会成为违法行为,正因为它与法律规则中的一个制裁结果相联系,“行为是制裁的条件,制裁是行为的后果。”这表明当我们将行政放弃职权确定为非法行为之后,我们必须对它所具有的法律构成要件予以确定,只有当某个行为符合我们事先确定好的法律要件时,我们才能将其归入行政放弃职权的范畴。正因为如此,笔者将对行政放弃职权的构成要件作如下分析。
  第一,行政放弃职权的主体是行政主体或行政责任人。《中华人民共和国行政诉讼法不能给市场做人工呼吸》第11条规定,公民、法人和其他组织“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的”,“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以向人民法院提起行政诉讼。该法的这一规定成了我国学者研究行政不作为的一个重要法律依据,学者们依这一条的规定,将行政不作为主体确定为行政主体,因为提起行政诉讼的对象是行政主体的具体行政行为,公务员的个人行为不具有可诉性。[12]然而,行政诉讼法的规定并不能够涵盖所有的行政不作为,这是由行政诉讼法自身的调整范围决定的,又由司法审查的特性决定的。也就是说,我们不能仅仅依行政诉讼法确定行政放弃职权的主体,而要从行政法治的角度对行政放弃职权的主体作出规定。从理论上讲,行政放弃职权的主体既包括行政主体,又包括行政责任人。行政主体是行政职权的当然主体,任何一个行政职权的行使都以行政主体的名义作出,因此,行政主体也就自然而然地成了行政放弃职权的主体,《行政诉讼法》第11条的规定就说明了这一点。行政机关中的工作人员虽不能以自己的名义对外作出行政行为,但任何一个行政行为的作出都是在行政首长、直接责任人、行政主管人员等多个自然人的作用下形成的,他们对行政职权的消极对待必然导致行政放弃职权的发生。因此,各国公务员法和其他行政法规范都规定了公务员放弃职权或消极对待职权的法律责任。在不当行政职权行为中,有些是单一主体,即只有行政主体才成为违法主体,或者只有公务人员才成为违法主体。而行政放弃职权的主体是复合主体,行政主体和公务人员都可以成为行政放弃职权的责任主体。《突发公共卫生事件应急条例》第21条规定:“任何单位和个人对突发事件,不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。”即行政主体或者行政人员只要有隐瞒不报等行为就会构成行政放弃职权。
  第二,行政放弃职权在客观上是对行政管理的消极对待。各国宪法和政府组织法都有行政主体与行政职权关系的行为规范,这些规范要求行政主体必须与行政职权在客观上保持一种良性的关系形式。另外,政府组织法和公务员法也有公职人员与行政职权关系的行为规则。这些规则有的是明确的,有的是隐含的,无论以任何一种形式出现都要求行政公职人员与法律赋予它的行政职权保持一种良好的关系形式。一方面,职权本身适合于行政主体的结构和特征,另一方面,行政主体必须善待职权。这些基本的宪法和政府组织法理论被后来的学者具体到行政法的基本原则之中,“依法行政”原则就有这样一个基本要求,即行政机关对于行政法的适用必须主动为之,它要求行政主体及其公职人员要积极主动地适用法律,将法律规范的规定和行政事态有机的予以结合。而结合法律规范和行政事态的过程就是行政职权的运用。若作进一步的推论就是行政主体不论在任何情况下都必须积极地对待行政职权,依法律规定积极作出行政行为,或依法律规定不消极对待行政行为。行政放弃职权的客观表现就是行政主体及其公职人员对行政管理的消极对待,这种消极对待是对行政职权的蔑视。行政放弃职权正是由于客观上的这种表现使人们常常将行政放弃职权的行为忽视了,正如笔者前面提到的至少在我国行政越权、行政滥用职权、行政滥用职权都有相应的关注,而将行政放弃职权没有置于行政法治之下,更没有一个行政放弃职权的系统理论。
  第三,行政放弃职权主观上是由故意引起的。故意和过失是违法和不当行为中的两种心理状态,在犯罪问题中,故意犯罪和过失的理论和制度是比较完整的,而在违法问题上故意和过失的理论和制度均比较单薄。从法理上讲,“过失是一种特殊的侵权行为的名称,指在特定情况下一个有理智的人应当注意而没有注意从而对他人人身或财产造成损害的侵权行为。”[13]在过失违法或者过失犯罪的情况下,行为的主观恶意相对较轻。故意是指行为人明显的行为会带来危害社会的后果,其主观上追求者放任这种结果的发生。在故意违法行为状态下,行为人主观恶意相对较大,因此,故意违法比过失违法承担的责任也要相对多些,正如黑格尔在《法哲学原理》中指出:“凡是出于我的故意的事情,都可归责于我,这一点对犯罪来说是特别重要的。”[14]行政放弃职权作为非法行为的一种,行为人(行政主体或公务人员)亦必然具有某种心理状态。对于这种心理状态的确定既对我们确定行为性质有重要意义,又对我们确定责任追究的原则有重要意义。行政放弃职权中行为人主观上都是故意的,而不存在过失放弃职权的情形。
  第四,行政放弃职权的行为后果具有不可测性。违法或不当行政行为的成立,除了其他相关要件外,危害后果是另一非常重要的法律要件,即是说,某一行为若仅仅具有违法行为的外形而实际上给社会带来了良好效益,此时就不能将这种貌似于违法的行为视为违法。行为的危害后果无论在违法行为中,还是在犯罪行为中都是非常重要的判断标准,甚至可以说是最为实质的判断标准。“惩罚的正义性是建立在这样一个简单的原则之上的:一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防有害于社会及其安宁的罪恶。”[15]可见,无论行政法上的制裁还是刑法上的制裁,都建立在行为的社会危害性这一基础之上,行为的社会危害可以从多层面进行分析,如对他人人身或者财产的损害,对法律设定的社会关系的破坏,对国家和国民利益的侵犯等等。在其他不当行政职权行为之下,行政主体的社会危害后果一般具有可以量化性的特点,如行政主体吊销企业营业执照而导致企业受损等。可以说,行政主体积极实施的不当或违法行为损害结果的量一般都具有可测性,既可以作出判断和预测,也可以做出估算和评价。但是,行政放弃职权的侵害后果则是不可测的,即行政主体一旦放弃了某种行政职权其所造成的危害后果在绝大多数情况下不可以作出正确判断。正因为这一点,各国法律关于行政放弃职权没有规定直接以结果进行评判的责任,只要行政主体或公职人员放弃了行政职权就必须对放弃行为本身负法律责任,而不仅仅对放弃行为所产生的危害后果负法律责任。
  三、行政放弃职权的主要行为范畴
  《中华人民共和国行政复议法》与《中华人民共和国行政诉讼法》关于行政不作为的规定有三种情况:第一情况是“认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的”。第二种情况是“申请行政机关保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的”。第三种情况是“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的”。[16]这三种行政不作为的表现形式基本上成了我国行政法学界关于行政不作为研究的始点和终点。其实,这三种情形只是一个范畴的东西,是放弃职权的三个不同的表现形式。这三种表现中行政机关所放弃的仅仅是行政许可权或者行政审批权。而行政放弃职权存在于诸多范畴中,甚至几乎每一种行政职权都有被放弃的可能,为了使问题简单起见,笔者将行政放弃职权概括为下列范畴。
  其一,行政放弃行政处置权。行政处置权是指行政主体及其公职人员在“决定一项政策如何实施时所拥有的抉择自由。”[17]行政处置是政治与行政相互作用的结果,它牵涉到政党政策与行政的关系,牵涉到立法与行政的关系。就前者而言,一国执政党总希望行政权在运作中既能够体现该党的政策,又能及时有效的对紧急性社会事态作出处理。后者而论,立法机关总希望自己能够将行政所

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