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【期刊名称】 《政治与法律》
涉外商事合同属性及其法律的分割适用
【副标题】 以合同及其要素的公法性和私法性区分为基准【作者】 丁伟朱淑娣
【作者单位】 上海市人大法制委员会【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 涉外商事合同;公法性;私法性;分割适用
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0075—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 75
【摘要】

公法性涉外商事合同主要适用国家强性法,私法性涉外商事合同主要适用合同自体法,涉外商事 合同中公法性要素适用国家强行法,私法性要素适用合同主体法,分割而和谐地构成涉外商事合同法律适用的原则方法,这种新分割法有利于法律公平性与安全性的平衡& 自由主义与国家主义的协调,是为特色。

【全文】法宝引证码CLI.A.132444    
  
  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。这是我国法律体系中对于涉外商事合同法律层面的规定,对于这样的规定,学术界争议颇多。笔者就自己的研究和想法谈一点浅见。
  一、涉外商事合同的法律属性:公法性与私法性共存
  (一)涉外商事合同的内涵界定
  所谓涉外商事合同关系是指具有涉外因素的,自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止财产权关系的协议,是涉外的,商事的协议。这类合同应该具有以下特征:
  1、涉外性。从种属关系来看,不言而喻,涉外商事合同关系属于涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系的调整对象是一种超出本国国境或本国法律范围的具有外国因素的民商事关系。涉外民商事法律关系范围非常广泛,包括涉外财产法律关系和涉外人身非财产法律关系。涉外商事合同关系即属涉外财产法律关系。
  2、经济性。涉外商事合同并不包括婚姻收养、监护等有人身关系的协议,只包括财产关系的协议。在此意义上,可与涉外经济合同置换使用,故属涉外经济法律关系。
  (二)涉外商事合同在外延上应包含BOT政府特许协议等公法合同
  涉外商事合同主体广泛,包括自然人、法人及各种组织所缔结的含涉外因素,属财产关系的协议。这里的主体不仅可以包括追求私利益的自然人、法人组织和非法人组织,还可以包括追求公共利益的公益组织,如政府及其公共机构,因此,涉外商事合同不仅包括中国当事人与外国当事人之间的合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作生产合同等;也应该包括中国政府(中央政府或地方政府及其工作部门)与外国当事人签订的经济合同。如:外商投资的BOT政府特许协议,跨国政府采购协议等。
  BOT是Build(建设)—Operate(经营)—Transfer(移交)的缩写,指东道国政府把此类工程需要政府开发、营建的基础设施公共工程项目,以政府特许方式交给外资项目公司进行融资建设(Build),并在一定期限内由该公司经营(Operate),然后移交给东道国政府(Transfer),这种项目被称为BOT项目。这种项目中的特殊政府特许协议被称为BOT特许协议。这类合同(协议)是东道国政府和外资项目公司间签订的基础设施公共工程项目建设的合同,合同一方当事人是外商,以营利为目的,可见这类合同具有涉外性,经济性的特征,符合涉外商事合同的本质要求。
  在公私法明确界分的大陆法系国家,BOT合同不受私法支配,而适用行政规则,1998年联合国国际贸易委员会通过的BOT项目法律指南也指出了这一点。显然,BOT政府特权协议是行政合同、公法合同。
  涉外BOT政府特权协议,显然满足了涉外性、商事性,并且是合同,因而是涉外商事合同中的一种,但是鉴于这种政府特许协议是行政合同、公法合同,故我们还可进一步指出,涉外商事合同不仅指民法合同,还包括行政合同,亦即包括私法合同,也包括公法合同,换言之,涉外商事合同,既有私法性的,也有公法性的,在涉外商事合同领域,两者并存。
  二、以法律属性为基准的涉外商事合同法律的分割适用
  (一) 涉外商事合同法律的分割适用符合国际私法发展趋势
  涉外合同关系中,涉及不同国家,那么在法律适用上就面临着一个选择,是将各个关系的多个方面作为一个整体只适用一国的法律呢(如《合同法》126条规定),还是允许将合同的各个方面加以分解或切割,而适用不同国家的法律?这是合同冲突法需要解决的第一个问题。
  在国际惯例中,在法律适用上采取分割法可追溯到意大利的法则区别说时代,巴托鲁斯就主张对合同的不同方面分别适用不同的法律,这种做法为许多国家的理论和实践所沿用。许多学者认为,对于一个合同,至少应就合同当事人的缔约能力、合同形式以及合同的成立和效力三个方面进行分别适用法律。一般主张“对合同当事人的缔约能力适用当事人属人法,对合同的形式适用缔约地法,对合同的履行适用履行地法,对合同的成立及实质有效性,则适用合同准据法[1]。但也有学说与实践亦不认同巴托鲁斯所主张的合同法律适用上的分割法。
  这两种方式孰优孰劣,莫衷一是。笔者赞同这样的观点:随着国际商事交往的日益频繁,国际商事合同的内容日渐复杂,包括合同法律适用在内的现有的国际私法立法,可说都是采用分割论的,虽然分割的方法和分割的问题,可能彼此有着这样那样的差异。因而可以认为,主张把合同的诸方面作为一个统一的整体,只允许适用一个法律的学说,已成为明日黄花,或更多的是一种个别人的理论上的观点而已。因此笔者认为中国对某些涉外经济合同统一整体适用中国法,即《合同法》126条的规定与大多数国家国际私法立法实践不一致,不加分割地把主要是涉及平等主体间的涉外经济合同规定为无条件地适用中国法,与国际私法趋势不符。
  (二) 新分割法:以合同及其要素的公私法区分为基准的涉外商事合同法律的分割适用
  前已述及,涉外商事合同系指具有涉外因素的自然人、法人或其他组织之间设产、变更、终止财产权关系的协议,包括民事合同与行政合同。即:私法性涉外商事合同和公法性涉外商事合同。笔者认为对合同应根据其性质进行界分,私法性涉外商事合同主要适用合同自体法,公法性涉外商事合同主要适用体现东道国国家意志和公共政策的强行性规则,然后,再对合同进行分割适用,即首先将不同种类的涉外商事合同进行界分(也可谓是一定意义上的分割),然后考虑的是一般涉外合同法律适用的分割问题。以下分述。
  1.私法性涉外商事合同主要适用合同主体法,即属于涉外平等主体间的涉外商事合同主要适用合同主体法。
  “合同自体法”理论的形成是国际合同法律适用新发展的显著标志,是英国法学家们对国际私法的一大贡献。“合同主体法”有主观说、客观说与主客观统一说,大多数英国学者倾向于采用主客观统一说,本文也采用此说。主客观统一说的代表是莫里斯,他认为合同自体法是指当事人意欲使合同受其支配的法律,而此当事人无比明显选择且不能依情况推定当事人选择的意向时,应是那个分合同有最密切、最真实联系的法律。[2]据此,笔者认为,在涉外商事合同适用上,涉外私法合同,涉外主要适用合同自体法,即适用当事人意思自治和最密切联系地原则。言其主要适用,是因为有些特殊的各同,涉及弱者保护,则可能适用国家强行法。如某些消费者合同和个人雇佣合同,形似平等主体之间的私法合同,存在着实质上的弱势方,需要国家意志和公权力予以保护。
  2.公法性涉外商事合同主要适用国家强行法,即属于非平等主体间的涉外商事合同主要适用国家强行法。
  非平等主体间的涉外商事合同,如涉外政府采购协议,涉外政府特许协议涉及到的是一国政府与另一国自然人、法人或其他非法人经济组织,在这种行政合同法律关系中,双方主体是不对等的,其主要目的是为了追求公共利益,实现行政管理目标,实现国家公共政策,故而其自身法律关系性质决定了主要适用行政主体所在国家的强行法。建议我国《政府采购法》完善的一个重要方面即可在此规定涉外政府采购协议主要适用中国法律。
  3.单一涉外商事合同法律适

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