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【期刊名称】 《政治与法律》
版权开放软件的法律风险及对策
【作者】 徐剑江翔宇【作者单位】 上海交通大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权开放软件 法律风险 版权;知识产权保护
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0066—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 66
【摘要】

版权开放软件(Copyleft 软件)是一种通过开放版权的财产权而促进技术进步的新兴产权形态软件。其与传统的商业专有软件相比,具有源代码公开、成本低、技术先进、安全性高等特点。由于受匿名开发机制所限,它在实际的运作当中容易产生所有权难确权、专利侵权、许可证失效等法律风险。对于这些法律风险,版权开放软件企业要早做规划,制定好应对之策。

【全文】法宝引证码CLI.A.132445    
  一、版权开放软件的概念和特点
  版权开放软件及其相关许可证由于是个新生事物,还未得到法律的充分检验以及国际知识产权协定的认同。这就需要我们充分关注技术的最新进展,并在现有的法律框架下,找出与其相适应的条文,制定谨慎、合法的发展方案,促进整个中国软件业的开放和振兴。
  从知识产权保护形态来看,国际通行的规则是用版权(Copyright)来保护软件生产者的权益。包括美国、中国在内的世界绝大多数国家都承认软件所有者拥有对软件的复制、使用、分发等权利。作为软件消费者而言,他购买软件,并不拥有该软件的版权,而只是拥有一份(或者是几份,但都是有限的)对该软件的使用许可证书。这种产权保护形态构成了传统软件业的商业模式。但20世纪末兴起的自由软件运动和开放源码运动改变了这种软件由私(或个人、或公司)占有的封闭模式,提出了与Copyright 相对应的另一种开放的产权形态Copyleft中文译名为版权开放),[1]为世界的软件行业带来了一股新兴的变革力量。
  什么是版权开放软件?自由软件基金会(Free Software Foundation)揭示出Copyleft的一个本质特点,那就是它要使生产出来的软件是纯粹的自由软件。那么什么是自由软件呢?自由软件是指用户可以自由地运行、复制、分发、研究、改变以及完善的软件。[2]
  与以微软Windows为代表的版权专有软件相比,版权开放软件有着自己独特的特点。美国律师协会知识产权分会软件许可证委员会曾出具了一份报告对这些特点做出了总结:[3](1)公开的软件源代码;(2)同仁间大范围的合作;(3)极少的开发成本;(4)享有宽广的权利。
  但与此同时,该份报告还指出,在关注软件开放源码所带来的益处同时,还应该注意其可能存在的侵犯知识产权的法律风险。目前,在中国,包括政府和企业,开发Linux(最有代表性的版权开放软件)系列软件正掀起种种热潮。但由于版权开放软件历史并不长久,产业模式和保障措施还不够成熟,尤其是在国内实际的法律层面操作中还存在着种种问题,这些问题带来种种的不确定因素,将会给软件的生产者和使用者带来法律风险,需要我们想好妥善的应对之策,防范这些风险的发生。
  二、版权开放软件的所有权难确权风险及防范
  对于一个商业产品来说,最重要的权利基础是所有权。一旦法律纠纷出现时,司法机关首先要分清谁是软件的所有权人,谁有权主张权利,谁该承担义务。这也就是说,在司法问题上,确权是第一位的。对于一个版权专有软件而言,这一问题很好解决;但对于版权开放软件来说,所有权人的确定却往往是暧昧的、模糊不清的。
  在司法程序,确权的第一步,通常是审查软件产品的权利声明。对于版权专有软件来说,权利声明上往往记载的是确定的个人或公司,对于法庭来说,调查这些个人或公司是否是权利的实际拥有者非常便利。但对于版权开放软件来说,这种调查却往往很难进行——在一个版权开放软件中,那些声明自己是版权所有人的可能并不是实际的版权所有人。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  版权开放软件的一个最大特性就是众人智慧合作的产品,它的各部分代码是由分散在世界各地的程序员通过网络提供的。在此,有可能一个商业公司的雇员未经公司许可,擅自对外公布了软件代码。根据版权法,这部分代码可能属于职务作品,应由公司享有版权,公司才有权决定这些代码采用何种形式的许可证。所以在一个版权开放软件工程中,存在着这样的可能:那就是一些代码被没有所有权的人得到了版权开放许可证。对于法庭来说,这种对软件的每段代码所有权的确权调查成本很高,有时甚至是根本无法进行的。
  一方面是法庭难以调查,另一方面,当事人又很难举证。因为,版权开放软件的一个最大特征就是在互联网上通过同仁间的不断优化而发展起来的。但互联网的一大特性就是匿名性,这使得寻找程序代码的所有权人非常困难。对于一个版权专有软件而言,它往往是由商业公司主导开发的,它的开发场地是封闭的,开发人员也是封闭的(这些开发人员要与公司签订各种保密协议或版权转让协议),所有权往往是在软件开放之前就已确立。但对于一个版权开放软件而言,情况却恰恰相反。一个典型的版权开放软件是建立在完全开放的互联网基础之上,它从项目启动、模块分拆、修订纠错到版本更新,都是通过公开的互联网进行的,人人皆可参与。这种社区同行自愿参加的开发模式能够极大程度地调动各种资源,降低开发成本,但与此同时,互联网的另一重要特征匿名性又使得问题复杂起来。一个工程量比较大的版权开放软件,往往有上百个来自不同地域程序员的参与,这上百个程序员对自己感兴趣的那部分进行开发,对自己开发的部分代码拥有所有权。[4]这就意味着一个软件可能是上百个程序员的合作作品,而且更让人头疼的是,这上百个程序员绝大部分还是匿名的,他们使用的是自己的网名,分布在世界的各个角落。这就使得一个版权开放软件的所有权的现状模糊不清。
  在处理软件所有权这个问题上,美国自由软件基金会的做法提供了比较好的范例。它鼓励作者把版权授予给自由软件基金会——一个版权开放软件的国际性组织,这样,自由软件基金会就以一个实体的名义,掌握软件所有的版权利益,可以对各种侵权行为进行斗争。在我国,也可成立由政府出面组织,行业协会牵头成立的版权开放软件所有权行业管理机构,作者把自己所拥有的版权开放软件所有权转让给该组织,由该组织统一行动,保护版权开放软件不被版权专有软件商所滥用,维护行业的发展。
  三、版权开放软件的专利侵权风险及防范对策
  在国际上,一直是用版权来保护计算机软件的,但随着软件业的发展,一些国家开始尝试用专利这种更严格的知识产权保护方式来保护软件。如美国在1996年公布了《计算机相关发明审查指南》,将软件的相关发明纳入“可获发明的专利”之列。专利保护申请虽然条件限制更严格,时间周期也较长,但由于保护力度较大,一些大公司还是愿意更多地去申请软件的专利保护。如在全球拥有专利权最多的IBM公司,软件专利占其专利总数的六分之一。
  从我国计算机软件法律保护的历史来看,我们一开始就是把软件纳入到版权保护的范围,而不主张授予专利。但随着国际上以美国为首的主流软件大国开始动用专利保护计算机程序,我国在这方面的禁止也慢慢改变了。如在我国的《专利法》当中,并没有明确计算机程序是否可授予软件专利。但在与《专利法》配套、由国家知识产权局出台的《专利审查指南》当中,则认为“如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为

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