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【期刊名称】 《大连理工大学学报(社会科学版)》
知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明
【副标题】 基于裁判文书的实证分析
【英文标题】 Proof of Profits from the Infringement in Intellectual Property Infringement Litigation
【英文副标题】 A Practical Analysis of the Judgment Documents
【作者】 唐雯【作者单位】 南京大学法学院,江苏南京230093
【分类】 专利法【中文关键词】 侵权人获利;证明标准;专家证据
【英文关键词】 profits from the infringement; standard of proof; expert evidence
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 101
【摘要】

知识产权侵权诉讼中,权利人在无法证明实际损失的情况下,通常要求按照侵权人获利进行赔偿,实践中这一请求却往往遭遇举证难题而难以实现。根据现行法律规定,在确定知识产权侵权损害赔偿额时也可以采取“优势证据”标准。在此基础上,综合考虑最低证明标准、案件及证明对象的性质、举证的难易程度以及法官自由心证几个因素,构建合理的侵权人获利证明标准。在确保证明力的前提上,应当充分发挥专业评估报告的证据作用,以扫清知识产权侵权获利赔偿的证明障碍。

【英文摘要】

In intellectual property infringement litigation, the right owner always asks for compensations for damages in terms of the profits that the infringer has earned from the infringement when the losses suffered by the right owner cannot be determined, but it is difficult to fulfill the request because of the difficulty involved in eliciting sufficient proof. According to the current legal provisions, the preponderant evidence standard should be used to determine the amount of damages in intellectual property infringement. To construct a reasonable standard of proof on profits from the Infringement, the judge should take into account minimum proof standard, the nature of the case and the proof, the difficulty of proof and the discretional evaluation of evidence. With the probative force ensured, the evidence function of professional assessment report should be given full attention so as to clear the obstacles to gaining compensations from the profits made through intellectual property infringement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1230460    
  
  剥夺侵权人获利作为知识产权侵权诉讼中对权利人的一种救济方式最早是由1983年3月1日施行的《商标法》所确立,最初是将侵权人获利作为与权利人损失并列的赔偿方式,可由权利人选择适用。几经修订后,现行《商标法》第63条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”现行《著作权法》及《专利法》亦采用了相同的规定,将侵权人获利规定为补充性赔偿方式,只有在实际损失难以确定的情况下方可适用侵权人获利确定赔偿额。虽然经历了由选择性赔偿方式到补充性赔偿方式的变迁,但由于知识产权侵权损失难以确定的特性,在实务中亦有很多权利人诉请法院判决以侵权人获利进行判赔。
  一、侵权人获利证据在知识产权侵权诉讼中的适用状况
  1.侵权人获利证明方式的实证考察
  针对侵权人获利的计算,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:“商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题》第20条第2款规定:“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。”根据这两条规定,权利人要想证明侵权人所获利益,必须要提供侵权商品销售量与该商品单位利润的相关证据,这些数据往往记录在侵权人的内部财务资料中,显然侵权人不会配合提供。因此,权利人往往会通过一些间接证据来证明自己的主张。以商品单位利润为例,实务中就有包括原告利润率、行业平均利润率、评估利润率等计算利润率的方式被原告提出,法院对这些证据也有不同的态度。笔者通过对案例的梳理比对,归纳了司法实践中常见的法院据以确定被告利润率从而计算侵权人获利的不同证据,如表1所示。
  但是,同样的商品利润率确定证据,也有法院未予采信。如表2所示。
  除了对侵权商品利润率的证明,在对侵权商品销售量的证明上,同样存在法院对证据认定态度不一致的情形。譬如,同样是被查扣产品,在山东孔府家集团有限公司诉张伟善等商标侵权纠纷(2006临民三初字第1号)一案中计入了赔偿额,而在北面服饰股份有限公司诉梅朝辉等侵犯商标专用权纠纷(2010沪高民三(知)终字第14号)一案中却从赔偿计算数额中扣除。再譬如对利润分割的态度,福建省金鹿日化股份有限公司与晋江金童蚊香制品有限公司专利权侵权纠纷上诉案(2005浙民三终字第150号)中,法院在确定被告获利的情况之下酌情进行了利润分割,但在杭州威威网络科技有限公司诉深圳市乔安科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案(2014杭余知初字第226号)中,法院却以无法进行利润分割为由未支持原告的获利剥夺请求。
  表1利润率证据采信情况

┌────────┬────────────────┬───────────┐
│商品利润率证明方│案由              │案号         │
│式       │                │           │
├────────┼────────────────┼───────────┤
│原告利润率   │北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国│(2005)民三终字第5号  │
│        │粮油食品(集团)有限公司商标侵权纠│           │
│        │纷上诉案            │           │
├────────┼────────────────┼───────────┤
│同行业企业利润率│上海罗托克自动化仪表有限公司等与│(2012)沪高民三(知)终字│
│        │罗托克股份有限公司(ROTORKP)侵害 │第119号        │
│        │商标权纠纷上诉案        │           │
├────────┼────────────────┼───────────┤
│评估利润率   │万岁营养工程有限责任公司与苏红波│(2008)陕民三终字第32号│
│        │等商标侵权纠纷上诉案      │           │
└────────┴────────────────┴───────────┘

  表2利润率证据未采信情况

┌─────────┬────────────────┬──────────┐
│未被法院采信的利润│案由              │案号        │
│率证据      │                │          │
├─────────┼────────────────┼──────────┤
│原告利润率    │钟贞林、江西省正凌机械制造有限公│(015)赣民三终字第11 │
│         │司诉江西中升机械有限责任公司侵害│号         │
│         │实用新型专利权纠纷案二审民事判决│          │
│         │书               │          │
├─────────┼────────────────┼──────────┤
│同行业企业    │法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司│(2014)民提字第25号 │
│利润率      │、李道之等侵害商标权纠纷申请再审│          │
│         │民事判决书           │          │
├─────────┼────────────────┼──────────┤
│评估利润率    │广州市天源实业有限公司与深圳市长│(2007)粤高法民三终字│
│         │寿村电解离子水设备有限公司侵犯商│第221号       │
│         │标专用权纠纷上诉案       │          │
└─────────┴────────────────┴──────────┘

  由此可见,我国知识产权侵权诉讼司法实践中对于侵权人获利证据的运用比较混乱,不同的法院对同类证据的认定标准不统一,以至于出现截然不同的判决结果。
  2.侵权人获利赔偿难以适用的原因
  实际上,虽然剥夺侵权人获利在知识产权立法中已经有明确细致的规定,实务中适用侵权人获利方法来确定赔偿数额的案件数量却并不多,主要原因就是这种计算方法对权利人的举证要求和对法院的查证要求都比较高。具体来说,有以下几方面原因:
  (1)侵权人拒绝提供反映其获利的真实证据材料。知识产权侵权纠纷中的双方当事人通常是商主体,对于侵权人来说,获利的大小可以在其真实的会计资料上反映出来。但是,权利人无权核查侵权人的财务资料,而侵权人面对于己不利的证据通常拒绝提供,或者即便提供也很难保证相关数据的真实性与完整性,往往会少报侵权商品销售量或侵权利润,表明其所获利润非常少甚至为负,这样的证据显然无法获得权利人的认同,导致侵权人获利无法确定。快醒醒开学了
  (2)权利人提供的计算侵权人获利的间接证据证明力不够。在无法获取侵权人利润的确切证据的情况下,原告只能通过其他途径提供可供推算侵权人利润的证据,譬如表1中的几种商品利润率证明方式。实践中还有权利人以侵权人宣传材料(2013浙知终字第275号)、百度文库中文章所提及的行业利润率(2014粤高法民三终字第309号)、完税凭证(2011豫法民三终字第118号),甚至是被告购置大量房产的事实(2009沪一中民五知初字第34号)等证据来证明商标侵权人的获利数额,侵权人对此类证据通常不予认可。这些间接证据往往由于缺少与案件的因果关系以及数据上的真实性而难以信服,除非这些证据足够确凿,否则法院一般不会轻易采信。因为一、二审法院对相关商品的数量及利润的认定稍有不慎,就可能导致二审或再审的改判。因此,法官往往不希望适用这种方法,而更愿意适用法定赔偿方法确定赔偿数额{1}。
  (3)法定赔偿作为兜底赔偿方式因其适用的证据要求比较低而被法院大量采用。尽管知识产权法定赔偿制度因其随意性一直以来都充满了争议,但在知识产权司法实践中法定赔偿的大量使用的确是不争的事实。根据学者统计,北京、上海及广东等部分地区法院,法定赔偿均是知识产权侵权损害赔偿的主要方式,其中广东大约95%以上的判决均适用法定赔偿{2}。我国《商标法》第63条、《专利法》第65条、《著作权法》第49条均对法定赔偿有数额不等的规定,法院往往根据这些规定在判决书中如此陈述判决理由:鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定,综合考虑上诉人侵权行为的性质、持续的时间、经营方式及规模、涉案权利类型、侵权损害后果以及权利人为制止侵权行为的合理开支等因素,酌情确定赔偿数额……。这样的判决很大程度上忽视了证据规则的运用,没有阐释商标侵权行为的情节与赔偿责任之间的因果关系。这种省去举证、质证和认证环节的“独角戏”式的判决带有较强的个人色彩,加大了法定赔偿的随意性{3}。
  二、知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明标准之理论与实践镜鉴
  作为民事诉讼的一种,知识产权侵权诉讼同样适用“谁主张,谁举证”的一般举证责任分配规则。权利人无法证明侵权所受损失从而提出以侵权人获利确定赔偿数额的请求时,必须就侵权人获利数额进行举证。但是,举证责任的分配并非一个固化的模式,而是一个动态化的过程。当一方当事人已经就己方主张提出初步证据并获得证明利益时,举证责任就转移到对方当事人,由对方当事人提出证据对该项主张进行反驳。当然,举证责任的转移不是任意的,它要求当事人提出的证据能够满足证明待证事实的要求,法院也能够据以认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实。在知识产权侵权纠纷中,权利人针对侵权人获利提出的证据达到什么程度,才能发生举证责任转移,则涉及到证明标准问题。
  1.理论探讨
  通说认为,2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确立了我国民事诉讼法的“高度盖然性”证明标准。而2015年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条则将“高度盖然性”标准进一步强化。高度盖然性标准多为大陆法系国家民事诉讼所采用,经常与之一起探讨的则是英美法系国家民事诉讼的优势证据标准。通常认为,这两种证明标准的区别在于二者要求的盖然性程度不同。优势证据标准只要求举证方主张的可能性大于其不可能性,即可能性达到51%,便可形成优势。高度盖然性标准则要求举证方主张的可能性必须达到75%以上才可以被认定。为了描述盖然性差异,一直以来,各国不停有学者尝试对盖然性标准进行量化,主要包括等级划分方式和数学比例方式。譬如日本学者中岛宏道把法官的心证强度分为4级,美国学者将盖然性分为9个级别,德国学者用25%等差来将盖然性刻画为4种程度,英国学者雷德梅尼则认为确信的程度沿着“0~1”的尺度变化等{4}。但是这些量化的证明标准仍然只能形成理论上的模糊认识,面对千变万化的证据形式,根本无法进行绝对的量化。
  事实上,证据的证明力源于法官在具体审理情境中对证据的个别判断,难以固化为一般性的规范。正是基于这一原因,很多学者从自由心证的角度来认识和理解盖然性。我国也有学者认为:“英美法系的优势证据证明标准与大陆法系的高度盖然性标准没有本质区别,其差异来自文化传统和法律习惯。在真实观方面,二者均认为证明标准达到客观必然性既无必要又无可能。在民事诉讼中强调证据的可信度,二者都强调法官或事实审理者达到内心确信所需要的盖然性程度,强调证据的说服力和可信度。{5}”即便是在前述两个法条中,分别是作如下规定:“人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据予以确认。”(第73条)以及:“人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”(第108条),行文上并未体现对盖然性程度的确切要求,却都强调了法官通过事实判断所形成的内心确信。
  2.实践做法
  最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定:“在确定损害赔偿时要善用证据规则,全面、客观地审核计算赔偿数额的证据,充分运用逻辑推理和日常生活经验,对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断,采取优势证据标准认定损害赔偿事实。”这一规定除了明确提出“优势证据标准”外,更为司法实践中法官如何形成内心确信提供了较为具体的指导。
  在知识产权侵权纠纷中,原告提出被告获利的初步证据,被告虽然予以否认但却不能提供证据支持的情况下,法官即可就侵权人获利事实形成初步确信。再通过审查原告证据的客观性、关联性和合法性得以进一步确信。譬如雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案(2006民三终字第1号)中,被告虽反对原告对其侵权获利的计算方法,但因其“拒绝提交营业利润和成本的相关证据”,法院最后认定原告的计算方法合理予以采纳。
  法官对证据盖然性的判断,在进行侵权人获利份额分割时更为明显。在知识产权侵权诉讼中,权利人能够要求的只能是与其受害权利有因果关系的这一部分获利赔偿,由于因果关系的复杂性和牵连性,份额分割实际操作中非常不容易,在无法进行精确的份额划分的情况下,有法院综合被告“成果创新程度、推广宣传力度、售后服务质量、商业信誉度等特殊营销策略”(2015赣民三终字第11号)进行认定;还有法院根据“涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素”(2004沪二中民五知初字第89号)酌情确定分割比例,都是基于证据事实促成法官内心确信的形成。
  内心确信是一种主观心理状态,指的是裁判者通过对证据的

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}上海市高级人民法院民三庭.上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践[J].人民司法, 2006,(1):15-16.

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{3}张春燕.我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善[J].法学杂志2011,(5):118-121.

{4}王学棉.证明标准研究——以民事诉讼为中心[M]. 北京:人民法院出版社, 2007:123-126.卧槽不见了

{5}毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论, 2000, (4):40-49.

{6}张建伟.证据法要义[M].北京:北京大学出版社, 2009,383.

{7}吴泽勇.“正义标尺”还是“乌托邦”——比较视野中的民事诉讼证明标准[J].法学家, 2014, (3):145-180.

{8}王学棉.特殊类型诉讼中的司法正义[M].北京:人民法院出版社, 2003:83-84.

{9}毕玉谦.证明责任分配体系之构建[J].法学研究, 1999, (2):48-61.

{10}高桥宏志.民事诉讼法:制度与理论的深层分析[M]. 林剑锋,译.北京:法律出版社,2004:466.

{11}夏雷.证据问题和专家证人——中国知识产权法官代表团访美实录片段之三[J].江苏科技信息, 2008, (6):24-25.

{12}最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社, 2002:299.

{13}山东省高级人民法院民三庭.知识产权诉讼证据规则专题研究[J].山东审判, 2005, (6):22-31.

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