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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
商行为论纲
【作者】 范健*【分类】 商法
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 49
【摘要】 商行为是商法理论的核心问题之一,是商法学研究的难点和重点。本文分析了商行为研究的意义和价值,探讨了商行为概念的内涵和外延,比较了商行为的立法模式,并提出了中国商行为立法问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172877    
  一、引言:问题的提出
  近年来,随着民商法与经济法之争的逐渐平息,以及民法典立法工作的逐渐展开,在民商法内部关于民法与商法之间的关系,尤其是关于商法的地位问题,又成为法学界的一大悬而未决的公案。为此,致力于商法研究的学者在关于商法总论以及各具体商法部门方面作出了积极的探索,使得商法作为一个独立的私法部门存在的观念为法学界所普遍接受,即使一些否认商法属于独立于民法的法律部门的民法学家,也承认在传统民法之外还有作为民法特别法的商法存在。商法的理念也逐渐为我国立法与司法界所接受,并在许多法律文件中表现出来。可以说,大家都已经认识到,中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都将产生深远影响。事实上,民商法之争,不在于商法是否属于独立的法律部门,因为民法学界普遍认为商法属于民法的特别法,而商法学界绝大多数学者也都认为,尽管商法因其特殊性应独立于民法而单独存在,但无论如何商法仍然是作为私法源流的广义民法的特别法,即使对于狭义民法而言,商法也无可避免地要以民法一般制度作为其补充。民商法之争的真正焦点乃在于,应否在民法典之外,在单行的诸如公司法、票据法等商事法之上,再制定形式意义上的商法,即《商法典》或《商法通则》。对此,民法学界普遍持反对态度,认为商法作为民法的特别法,除了优先适用公司法、票据法等单行法规定之外,直接适用民法一般制度作为补充即可。商法学界则普遍认为,基于商法的特殊性,应制定《商法典》或《商法通则》,以作为各单行商事法的统帅,从而使商法理论体系趋于完善。江平教授则认为,认识民法与商法的关系必须坚持两点论:其一为民商融合是趋势;其二为民商仍有划分的必要。就立法体例而言,江平教授并不主张将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法等单行商事法律再统一到一部商法典中,而认为应让其依然单独存在。就商法总则而言,,江平教授认为有两种模式可以选择,其一为在民法典中规定,完全实行民商合一;其二为在民法典之外另立一部商法通则,依照当初《民法通则》的模式,将有关商事总则的内容加以规定。在个人态度上,江教授明确表示釆取第二种模式更为简便可行,如把它们放在民法典中会显得过分累赘,不能突出商法的特征。{1}
  实际上,在大陆法系,无论是釆民商合一还是民商分立立法例的国家或地区,绝大多数学者都认为商法作为独立于民法的特别法,应是毫无疑义的。即使是民法学家,也基本上一概承认这种观点。譬如,德国学者认为,《德国商法典》中的许多规定,只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性原则加以变更、补充或排除。{2}葡萄牙学者认为,商业上的需要,如加强信贷、快捷及简易地完成法律行为、保护善意、方便有价物流通等均使商法具有特殊性。基于这些需要,或者更确切地说,从商业对这些需要的不同程度的接纳,便产生了与民法相对的特别规范即商法。{3}
  对于既无民法传统又无商法传统的我国而言,在法律现代化过程中,曾在形式上采取了民商分立的立法例,但随着1929年《民法典》以及随后的单行商事法律的制定,又转而采行了民商合一的立法例。新中国成立后,随着“六法全书”的废除,尤其是我国全面推行公有制下的计划经济制度,我国民商法尤其是商法的经济基础全面缺失,立法上也无从反映,民法与商法之间的关系自然也就无从谈起了。但是,随着改革开放的深人,尤其是市场经济体制的全面建设,民法与商法的经济基础得以恢复,在立法上也取得了显著成就,于是民法与商法的关系之争又成为民商法学界的热点问题,受到了广泛关注。尽管是否应制定形式意义上的商法至今仍无定论,但是,我们认为,在这些不乏学科偏见的各种观点面前,我们真正需要的不是热热闹闹的争论,而是以负责任的态度理性地审视新形式下我国以及世界民法与商法各自的适应性,以确定民法与商法合理的立法模式。这就需要我们以一种超脱于学科门第之见并超然于各国现有的立法体例的“学术理性”,对民法与商法的制度与理论体系予以全面检讨。
  作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则,并构成统一严密的有机整体。因此,要对商法的独耷性问题做出结论,首先就必须对这些问题予以正面回答,在理论层面上深入挖掘,认真探讨,最终得出科学结论。不去着力于解决这些问题,而奢谈商法的地位与立法模式,既无意义,也是一种不负责任的学术态度。
  应该说商法学界一贯对商行为高度重视,在构建商法理论体系时,无不将商行为作为一项与商主体并列甚至更为重要的核心制度予以研究。在商法概念上,一般认为,商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。显然,也是将商行为作为明显重要于商主体的核心制度予以规制的。然而,令人遗憾的是,综观各种商法文献,尽管不乏对商行为制度作出精辟论述者,但在商行为自身的理论体系、商行为与民事法律行为之间的关系、商行为立法模式的选择以及商行为之于商法理论体系构建的制度价值等至关重要的问题还严重缺乏深入而细致的个别考察与系统化研究。这一缺憾,使得商法理论框架与具有历史更为悠久、理论根基更为深厚的民法理论框架相比,显得极为单薄。与同样处于商法理论核心的商主体制度相比,商行为制度的理论与实践价值明显更为突出。但是,在抽象商行为制度的研究上,却明显滞后于商主体制度。因此,为使商法理论体系早日确立,使得商法立法模式不至至今还成为悬案,加强商行为尤其是抽象商行为的研究就成为商法学界极为迫切而重要的任务。
  二、商行为的法律界定
  (一)商行为内涵的法律界定
  1.商行为的概念
  商主体在各国立法与学理上是以商人、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
  以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,如原《法国商法典》第632、633条(这两个条文已不见于现行《法国商法典》)对商行为作出了详尽规定:判定法律行为是否属于商行为,应根据其内容和形式,而不管其是否由商人所实施。{4}不过,有人认为,这种以商品交易与金钱交易为基础的商行为的提法是陈旧的。因此,几经修订后的最新版《法国商法典》中已经找不到这一条款了。{5}但不管怎样,法国商法实践仍坚持了法律限制极为宽松的理念。如有法国学者认为,商行为是“任何主体以营利为目的的活动”,还有学者认为,“商行为是通过商业合同所进行的业务活动”。{6}可见,法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。
  以德国为代表的主观主义主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定:“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”。{7}这一概念至少包含了三个层次的含义:第一,商行为是一种行为,该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整,其性质由法律所确定,属于法律行为的一种;第二,商行为是商人所为的行为,与商人这一特定身相关,非商人不得从事商行为;第三,商行为是商人在商事经营中所为的行为,具有商事经营这一特定的经营属性,非商事经营中的行为,即使由商人所为,也不属于商行为。据此,“行为”、“商人”、“经营属性”是德国商法中商行为概念的基本要素。《澳门商法典》第3条第1款规定:“商行为系指:a)法律根据商业企业之需要而特别规范之行为,尤其本法典所规范之行为,以及类似行为;b)因经营商业企业而作出之行为。”{8}1942年《意大利民法典》釆行的是民商合一的体例,但该法还是包含了大量商法规范。从该法第2082条的规定中,可以看出,商行为指的是企业主“以生产、交换,或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动”。{9}显然,澳门与意大利法中的商行为乃指由企业实施的行为。
  以日本为代表的为多数大陆法系国家或地区所采行的折衷主义,则对商行为概念的概括,不同程度地采取了主观与客观双重标准。这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业性活动,即主观商行为。《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对的商行为”与商主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定,同时又在第503条就“附属的商行为”规定:“(一)商人为其营业实施的行为,为商行为。(二)商人的行为推定为为其营业实施的行为。”{10}《韩国商法》也作了类似规定。该法第46条对以营业为目的进行的“基本的商行为”作了多达21项的详细列举,同时在第47条就“辅助性商行为”规定:“1.将商人为营业而进行的行为,视为商行为。2.将商人的行为,推定为是为了营业而进行的行为。”{11}
  采民商合一立法例的我国台湾地区《商业登记法》将商行为称为商业,并认为商业乃指独资或合伙经营各种业务之营利事业。{12}我国台湾地区学者张国健认为:“商行为,系与民事行为对立,商行为须受商法法典及其特别法、习惯法支配……并以营利为目的,及与其有关之一切行为而言。”{13}《瑞士债务法》规定:凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营业,而进行登记的,也视为商业。{14}
  通过上述立法例与学理上的考察,我们可以清晰地看到,在大陆法系,无论釆民商分立还是民商合一的立法例,基本上都注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象的概括。以经验主义为原则的英美法系则不重视对商行为作概念上的抽象。如《美国统一商法典》对各种商业交易行为作了详细规定,但并无一个概括性的描述。不过,我们认为,可以根据该法规定推定,美国商法中商行为是指商人所实施的商业交易行为。
  在我国,由于没有商法典或类似形式意义上的商法,商行为并非法定概念。长期以来,人们往往用民事法律行为来代替商行为,未将商行为与一般民事法律行为予以区分。近年来,随着商法学研究的繁荣,商法学文献中逐渐较多地使用了商行为这一概念。尽管关于商行为的概念界定并不统一,但多数学者认为,商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。显然,这一概念接近大陆法系以商主体为规范中心的主观主义立法例所使用的商行为概念。然而,当我们站在为我国商法的健康发展而作理论探索的特定高度时,真正要思考的不是支持这种观点的人有多少,而是这一处于商法核心地位的概念的界定是否科学、可行。这一问题的实质就在于,除了商主体所从事的行为当然属于商行为外,商主体之外的一般民事主体能否成为商行为的主体,从而受到商法的调整?这对于一个国家商法的定位关系重大,非三言两语所能胜任,因此,我们将在下文专门论述,此处不赘。
  2.商行为的特征
  商行为作为一种特殊的民事法律行为,既具有民事法律行为的共性,又有其自身的特征。概括分析各国商法立法以及一般商法理论,可以认为,商行为与一般民事法律行为相比,表现出以下特征。
  (1)商行为是以营利为目的的法律行为
  商行为本质上为市场行为,其根本目标乃在于实现利润最大化,此即其营利性。值得注意的是,商行为作为一种以营利为目的的行为,着眼点在于行为的目标,而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现了营利或者能否营利,在商行为的判定上是在所不问的。因此,从理论上看,商行为属于推定法律行为,在商法实践中也往往要借助于法律推定规则。许多国家的立法中就明确规定,只要是商主体实施的行为,就可推定为为其营业实施的行为,从而成为商行为。上文述及的《日本商法典》第503条以及《韩国商法》第47条即对此作了明确规定。
  需要说明的是,有人认为,“商行为是法律行为和事实行为的总和,但以法律行为为主。”其依据便是,许多应归入商行为范畴的法律行为却未被商法所确认,因而属于事实上的商行为,即事实行为性质的商行为。{15}应当说,这纯属对法律行为与事实行为含义的误解。法律行为并非指为法律所明确规定的“法定行为”,而是指以意思表示为要素,依意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。{16}事实行为也并非指超越法律规定而事实上存在的行为,而是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意思,但依照法律规定能产生相应法律后果的行为。因此,商行为均属法律行为当无疑义。
  (2)商行为是经营性(营业性)行为
  这种经营性也被称为营业性。所谓经营性是指营利行为的连续性和不间断性,它表明商主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,因而是一种职业性营利行为。因此,“偶然所为之营利行为,不得称为营业”。而所谓连续不间断,“并无一定期间之限制,如展览会中之临时商店,亦一种商业。”{17}由于经营性活动是一种重复性的、经常性的活动,已被纳入了国家专门管理的范围,因此,与商事登记密切相关,即履行了商事登记的行为可以推定为商行为。
  (3)商行为是商主体所从事的行为
  从各国商事立法的情况来看,往往规定商主体即以商行为为业者,而商行为即商主体所实施的营业行为,表现出互为因果的关系。不过,在以法国为代表的客观主义立法例,商行为并无特定的主体限制,一般民事主体皆可成为商行为的实施者即商主体;在以日本为代表的折衷主义立法例,商主体所实施的行为固然属于或可推定为商行为,任何主体基于任何目的而从事的“绝对的商行为”亦属于当然的商行为。这样,商行为与商主体之间的关系就并非严格意义上的互为因果了。但是,从法律行为的本质考察,任何法律行为都是特定主体所从事的行为,主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性的作用,因此,从这个意义上说,商行为是具有商事行为能力的商主体所从事的行为。也正是基于此,一些国家尤其是德国商法系国家或地区法律明确规定,只有商主体所从事的行为才能成为商行为,非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。需要说明的是,对于独资或个体商主体而言,只有企业主(投资者)以商主体的名义(商号)实施的行为才能认定为商行为,其为非经营性的私事(如买书为自己阅读)所实施的行为则不能认定为商行为。
  (4)商行为是体现商事交易特点的行为
  商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为,系以商事交易为内容的法律行为,较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。其一,商行为具有较高的技术性。商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要精通操作技术,严格依照相应规范活动。其二,商行为强调公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密,必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露。然而,商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益,因此,为维护交易安全,必须以一定的方式使交易相对人或社会公众获得交易对方的情况、交易的内容的相关信息。为此,往往设立强制性法律规范,如商事登记制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。其三,商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简便、迅捷,因而往往确立交易形态定型化的行为范式,并釆取短期消灭时效(诉讼时效)原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同,商行为特别注重外观主义,以维护交易安全。
  (二)商行为外延的法律界定
  商行为作为商法上法律行为的抽象概念,必然要分解成一系列的具体商行为才能确定其确切含义,并且,也只有通过具体商行为的个别规范,才能有效地调整商事法律关系。由于学理上的区分往往对确切了解其含义具有重要意义,因此,我们在此仍然基于各国商法的规定,将各种存在的商行为予以简单的提示,以期藉此为我国商行为立法模式的选择提供一些有益的借鉴。当然,我们在此只是就抽象商行为的具体分类予以分析,关于商行为的具体构成(如买卖、居间、行纪、运输等)的含义,限于本文主旨与篇幅,并不打算论及。关于商行为的分类,学者们的观点不尽相同,不过,根据多数学者的共同认识,可以认为商行为主要分为以下几种类型。{18}
  1.绝对商行为与相对商行为
  绝对商行为,又称客观商行为,它是指依照行为的客观性和法律的规定,无论行为人是否为商主体,也不论是否以营业的方式去进行,而都必然认定为商行为。它具有客观绝对性、法律确定性与事实推定性的特点。{19}如《日本商法典》第501条即以“绝对的商行为”为题,将4种行为确定为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举,不得作法律上的推定解释。在许多国家,票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均属绝对商行为。
  相对商行为,又称主观商行为、营业的商行为,它是指在法律所列举的范围内,仅由商主体实施或仅基于营利性营业目的实施时方可认定为商行为的行为。相对商行为在不同国家仍有不同含义。它可能是在法律列举的范围内,由商主体实施者方可认定商行为的行为(主观商行为);也可能是以营利性营业目的实施时即可认定为商行为的行为(营业的商行为);还可能是仅由商主体以营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性或条件性。若行为主体或行为目的不符合法定条件,则该行为只构成一般民事法律行为,因而只能适用民法的一般规定。如《日本商法典》第502条即以“营业的商行为”为题,将12种行为确定为相对商行为。
  2.单方商行为与双方商行为
  单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。学理上又称之为混合交易的行为。销售商与消费者之间的买卖行为,银行与储户之间的存款行为等均属此类。关于单方商行为的法律适用,各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定,只要行为人中有一方是商主体,则交易双方都应适用商法。如《德国商法典》第345条规定:“对于双方中有一方为商行为的法律行为,对双方均适用关于商行为的规定。”《日本商法典》第3条、《韩国商法》第3条也有类似规定。英美法系国家商法则规定,若行为人中只有一方是商人,则该商人适用商法,作为另一方的非商人不适用商法。
  双方商行为是指当事人双方都作为商主体而从事的行为。实际上,双方商行为只是学理上对应于单方商行为而提出的概念,立法上是不必特别规定的,因为这类行为显然应适用商法。关于其法律性质与法律适用,各国理论与实践中并无争议。
  3.基本商行为与辅助商行为
  基本商行为是指直接从事营利性营业行为的商行为。实际上,所谓基本商行为乃是绝对商行为与相对商行为的总称,因其系构成商主体与商行为概念的基础,故谓之。《韩国商法》在未对绝对商行为与相对商行为作规定的情况下,在“商行为”编的首条即第46条以“基本商行为”为题,将21种行为界定为基本商行为。传统商法学者多强调基本商行为在内容上以商品交易为基础的“直接媒介商品交易”的属性,故称之为“买'卖商行为”或“固有商行为”。{20}不过,随着现代经济的发展,基本商行为的概念得到了明显的扩大。如旅馆、饭店、娱乐业本属间接为商品交易服务的,也视为基本商行为。
  辅助商行为又称附属商行为,是基本商行为的对称,它是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的,但可以对基本商行为的实现起辅助作用的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装及其他服务活动与商品买卖这一基本商行为相比就是辅助商行为。在现代商事企业中,多数是一业为主多种经营,因而往往都是基本商行为与辅助商行为相结合。同时,还应注意辅助商行为的相对性。如运输在旅馆业中属于辅助商行为,但在运输企业则又属于基本商行为。
  4.固有商行为与推定商行为
  固有商行为又称为完全商行为,它是指商主体所实施的营利性行为或经商法典列举非由商主体实施亦可认定的商行为。在商法基本规范健全的情况下,对于商行为的认定都可直接依据法律的规定。上述绝对商行为与相对商行为都属于固有商行为。
  推定商行为又称为准商行为,它是指不能直接根据商法规定加以认定,而必须依据商法的规定或通过事实推定的方法方可确认为其性质的商行为。例如,非商主体以营利为目的而从事的咨询服务、信息服务等活动均属之。推定商行为往往与商主体的营利性营业行为具有间接的联系,通常包括商主体通过非商主体所为的行为。此外,在民商分立情况下,民事公司(合伙)本不属于商主体,其为自身本来的事业而从事的活动,并不属于商行为,但若系为营业而实施的行为,则被推定为商行为,适用有关商行为的规定,并且该民事公司(合伙)也被视为商主体。{21}
  三、商行为的立法模式考察
  (一)商行为的独立性考察
  商法学界按照传统的分类将商法主要内容分成商行为法和商主体法,无疑这是以肯定商行为与商主体的独立性为前提的。然而许多传统民法学者,不仅否认商主体的独立性,也坚决否认商行为的独立性。那么商行为的独立性究竟如何呢?实际上,通过上述商

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