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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论律师对委托人的赔偿责任
【作者】 徐棣枫沈晖*【分类】 律师
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 214
【摘要】 律师对委托人的民事赔偿责任仅在《律师法》第四十九条中有涉及,由于法律规定过于原则,律师对委托人的赔偿问题却极为复杂,由此而生的纠纷如何处理,值得深入研究,本文就这一制度的性质、实施中的若干问题进行了探讨,以期引起理论和实务界的重视,共同完善这一制度,并使之发挥应有的作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172889    
  
  时下,不时从见诸于各种新闻媒体的报道中见到天价索赔案件,然而从最终判决来看,最终赔偿额却往往相去甚远,以致于当事人“赢了官司输了钱”的现象时有发生。我们无从得知当事人提出索赔数额的动机如何,{1}但在有律师代理之情形下,当索赔金额与实际赔偿金额相距甚大时,律师是否具有过错?如何确定律师作为“专家”所应承担的责任?与对同为专家的“会计师”、“医生”的责任追究的理论研究与司法实践相比,司法实践中鲜见追究律师责任的诉讼,{2}对其原因,日本学者曾指出,其辩护过误诉讼较少的原因在于:其一,法院通过行使释明权等的监督作用,在相当程度上纠正补充了律师诉讼活动中的不妥当处置;其二,通过律师协会的纲纪委员会、惩诫委员会等的自律活动,解决了某种程度的纠纷;其三,律师执行职务的不妥当,转嫁给了法院及委托人,作为外行的委托人对此不能反驳,等等。{3}此外,笔者以为,作为同行的律师之间惺惺相惜,不愿代理此类诉讼,也应是一个重要原因。不过,由于律师执业赔偿责任的根本原因并未消除,在我们看来,此类诉讼也必将如同其他专家责任诉讼一样大量出现,理论界与实务界实应未雨绸缪,加强对此类问题的研究,本文即针对律师对其委托人之赔偿责任{4}试作一初步探讨。
  一、讨论的基础:律师对委托人责任赔偿的性质
  《律师法》四十九条第一款规定,“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。该款确立了律师责任赔偿制度,{5}然而对于该责任的性质,法条上却并未做出明确说明,对此理论上有不同解说,这里谨以律师对委托人责任赔偿的性质为例进行分析。
  (一)律师对委托人赔偿责任性质之立法与学说分歧
  对于律师对委托人所应承担的赔偿责任的性质,学术界存在着分歧,各国立法与司法实践中也存在着不同作法:
  (1)违约责任说。此说认为,律师承担的民事责任属于违反合同的民事责任,律师由于主观过错或者违法执业给当事人造成损失,违反了合同,应当承担民事赔偿责任。{6}此亦为德国立法及司法实践所采,在德国,由于律师与委托人之间存在契约关系,律师的不适当服务提供所给予委托人的损失也以纯粹财产损害为中心,因此委托人追究律师的民事责任的情形,也以契约责任为根据。{7}同样,根据法国立法规定,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系时方可产生侵权责任,因此,在法国,在律师与其合同当事人之间,律师仅可能承担违约责任。
  (2)请求权竞合说。此说认为,不侵害他人权益的一般义务和合同上的特别义务,系两个独立的法律义务,在存在契约关系的专家与顾客之间,如果一个具体的事实同时具备了侵权行为和债务不履行的规定,由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权,二种请求权可以独立并存。{8}当受害人因为专业人士的注意义务的违反而遭受经济上的损失时,受害人可以根据自己的选择或对专业人士主张契约责任,或主张侵权责任。{9}例如,在英国,70年代肯定在律师与其顾客之间存在侵权责任的立场在判例上曾经很有力,其主要原因在于,认可侵权责任可以排除契约上的免责特约。律师的当事人,既可以根据委托合同对律师提起违约之诉,也可以对他提起侵权行为之诉,或者同时提起违约和侵权行为诉讼。{10}不过需要指出的是,进入80年代以后,由于当时已经展开了在契约责任中否定不当契约条款效力的理论,于是以侵权行为法超越契约责任界限的必要性减弱,从而出现了否定请求权竞合的判例。{11}同样,在香港,在有合同关系的情况下,如果律师因其职务过失行为而导致当事人损失,当事人不仅可以要求律师根据委托合同釆取补救措施,也可以对他的过失行为提起侵权诉讼。{12}在日本,请求权竞合说为判例、学说之通说,不过有日本学者指出,对该说应有重新考虑的必要。{13}
  (3)独立责任说。此说认为,“律师赔偿责任似乎既有违反合同的民事责任的内容,又有侵权民事责任的特点……可以将其视为一种特殊类型的民事责任而存在”。{14}“律师执业赔偿具有加重性质的专家职业赔偿的特征……应该将律师执业赔偿责任界定为一种特殊的民事责任”。{15}此说也为法国学说所采,此说认为,律师的民事责任,既不是侵权责任,也不是契约责任,而是属于一种独立的责任——职业责任之范畴。{16}不过,此说并未为各国立法所采。
  (二)我们的认识:请求权竞合说,以违约责任为主
  毫无疑问的是,依照独立责任说的主张,律师对其委托人的赔偿责任为一种特殊的民事责任,该责任既不同于违约责任,也不同于侵权责任。问题是,我们有必要超越传统民事责任理论去创设一种新的民事责任制度吗?自罗马法以来,对于民事责任的分类,无非也就是违约责任与侵权责任。我们并不反对创新,但却以为,在进行所谓创新时切勿陷入一种“创新嗜好”之中,创新并非目的,而是当旧有制度无法有效对有关社会关系进行调整时的反映。然而,传统民事责任制度果真无法有效调整律师对其合同当事人的赔偿责任了吗?我们以为,该责任完全可以在请求权竞合说的基础上得以解决。
  律师与其委托人之间的赔偿责任,根据意思自治原则可以由合同当事人进行约定,违约责任应当可以成为该项赔偿责任的请求权基础,这在现代两大法系国家均得到确认。然而,违约责任显然并不足以保护该当事人的合法权益,很多情况下,律师的违约行为同时也可构成对该当事人的侵权行为,例如,某当事人委托律师进行一涉及其个人隐私的诉讼,并约定其应对该隐私进行保密,{17}然而该律师却未对该隐私釆取必要的保密措施,{18}以致该当事人隐私泄露。显然,该律师一方面构成了对该当事人的违约,另一方面,也构成了对该当事人隐私权的侵犯,对于该当事人而言,经济上的损失或许是微不足道的,但因隐私被泄露所造成的精神痛苦却是巨大的,承认该当事人对律师的侵权责任请求权无疑是必要的。况且,我国《合同法》一百二十二条已经明确采纳了请求权竞合说,对于律师对其委托人的赔偿责任,采取请求权竞合说显然也与现有法律相契合。
  对于构成律师侵权责任的情形,囿于侵权形式之多样,本文不可能对此做出详细研究,我们以为,律师对其委托人的侵权责任问题完全可在侵权责任框架内予以解决,只是基于专家责任的特殊性,在有关的举证责任方面需要进行一定的特殊安排罢了。
  对于律师与委托人之间的合同,由于律师作为专家所提供的服务,以适应顾客的多样的要求的“非定型性”为特征,因此需要专家授予广泛的裁量权,{19}也正因如此,多数情形下,在律师与其当事人的合同中,没有也不可能对其所负的义务一一作出约定,此时,我们也可以依据《合同法》六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定,确定其所负的义务,正如Powell所指出的:“专业人士对其委托人所承担的义务如果没有被专业人士与其委托人之间的合同所明示加以规定的话,则该种义务也可以因为他们之间的契约而加以暗含”。{20}总之,多数情形下,我们完全可以依据律师与其当事人之间的合同,确定律师所负的明示的或者默示的义务,以违约责任作为当事人实现其赔偿请求的请求权基础。{21}
  总之,我们以为,在律师所承担的契约责任或者侵权责任中,契约责任应当占主导地位,侵权责任只起着次要的作用,“虽然人们将专业人士的过失归类到侵权责任法之中,但是,同侵权相比,契约更能够解决大多数对专业人士所提起的损害赔偿请求问题。契约性的分析方法最能使当事人之间的明示或者默示条款的交易性质得到反映。仅仅在为克服契约性分析方法所存在的问题的必要范围内始采取侵权性的分析方法”。{22}
  二、律师对当事人所负的义务:以合同义务为样本进行的分析
  正如前面分析所指出的,多数情形下,当事人对律师以违约追究其赔偿责任,显然,这应以律师违反其合同义务为前提。
  委托人与律师之间签订的律师契约,由于德国民法将委任定为无偿契约,因而不能归入委任一类。所以,在德国,律师的一部分任务被解释为承揽,而通常的任务领域则被作为雇佣对待,总之都是以事务处理为目的,因此,对于该契约,被解释为应准用委任契约之大部的有偿事务处理契约。{23}在日本,该契约也多被解释为普通的委任契约及准委任契约,对此未有异议,不过也有应当视为承揽契约的律师契约存在,有学者指出,随着日本律师活动的扩大化,有时该契约也可作为承揽与雇佣契约的混合契约。{24}可见,在多数情形下,在大陆法系国家,律师与当事人之间的关系被视为一种委任关系。只是基于律师业务的发展,在有些情形下,也有形成雇佣契约或者承揽契约乃至其混合物的可能性。
  在英美法系国家,一般认为在律师与其顾客之间存在着受信关系(fiduciary relation),《布莱克法律辞典》对此解释为,“这是一个极为宽泛的概念,既包括严格意义上的狭义受信任关系,还包括任何一方存在于一方信任或者仰赖另一方的非正式关系”。而对于“fiduciary capacity”(受信身份)则有一个附加性解释,即“该术语并非局限使用于严格法律意义上的或明示的信托,而是也适用于包括律师、监护人、经纪人、公司董事以及政府官员等”。{25}
  不过,不论是大陆法系的委任关系,还是英美法系的受信关系(fiduciary relation){26},一般认为,其都包括了“注意义务”和“忠实义务”这两种义务。
  所谓“注意义务”又称“勤勉、注意和技能义务”(Duty of Diligence,Care and Skill)或“注意和技能义务”(Duty of Care and Skill),是指专家在履行其职责时,应当合理履行职能,尽到其应有的谨慎、勤勉和注意,并确信其当时采取的措施在当时的情况下是最有利于其委托人的选择,否则应当对其委托人因此受到的损失予以赔偿。正如奥利维尔法官所指出的,“律师与当事人之间的关系使被告人(律师)负有一种基本的法律义务,即以他必须具备的,亦即当事人所期待的业务能力和细心负责的态度”。{27}可见,注意义务是专家在执行职务时,保证其行为合理性的义务。对于专家所应尽到的注意的水平,专家负有与异于一般人的专门知识、技能相应的“高度注意义务”,但此项义务系按照平均的专家水准予以设定,当不按照平均的专家那样做时,则肯定其责任,反之,如其尽了他所属专家集团平均水平的注意,则不应承担责任。{28}一个公认的法则是,拥有从事某一特殊职业的胜任之人的通常技巧就足够了。{29}就司法而言,专业人士的注意义务既是一种契约性义务,

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