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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
知识产权的法理解析
【作者】 胡吕银*【分类】 知识产权法
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 178
【摘要】 权利关系的双重客体结构是法理视角的客体解读。知识产权具体客体的内容与形式的统一及其非确定性本质特征,是探寻知识产权理念、解读知识产权正当性、构建知识产权独特制度的逻辑起点。以此创建的知识产权基础理论,既简洁可行,又符合逻辑和学理的要求。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172885    
  
  《中国社会科学》2003年第4期,发表了一组由从事知识产权法研究的专家和博士撰写的研究论文。这些研究表明我国知识产权学界重新关注知识产权法中的最基本问题,因为,“现有知识产权理论的基础是脆弱的,远非颠扑不破,大有商榷余地。”{1}学者们的自觉,无疑透露出这样一个信息:知识产权的既有理论尽管十分丰富,却没有与之匹配的博大精深的基础理论;而基础理论的正确解读和构建,是建立知识产权法学大厦的根基。这组文章及其他相关论著给人耳目一新之感,但总感到对一些基本问题的解释还缺乏足够的说服力。这还是表面的和细节的,要真正构建知识产权法的基础理论,还必须从基础理论的逻辑体系上进行分析,以便最终解决知识产权法理论的合理性问题。笔者的探索兴趣正由此激发。
  一、权利关系的双重客体结构:法理视角的客体解读
  中国知识产权学界对知识产权的理解,有代表性的观点可归纳为三种:1.为大多数人所支持的无形财产权说;{2}2.无体财产权(或称非物质财产权)说;{3}3.形式(知识)财产权说。{4}与之相对应的“知识”有三种描述方式:无形物、无体物、形式。对上述不同见解,刘春田先生评述道:无形或无体、非物质,不能揭示“知识”的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式,就是他自己。知识的本质是“形式”。物权是以人类的支配物为前提,物是形式与质料的统一;债权以人的行为作为前提,行为无形无体·,知识作为形式,既非物质,亦非行为。从这个意义上讲,人类的财富可以用形式和载体这种自然属性作为分类的标准:有形有体的财富为“物”,有形无体的财富为“知识”,无形无体的财富是“行为”。{5}这样的理解还是有可取之处的,因为对无形财产权、无体财产权称谓的否定,已暗含着对传统民法僵化思维的拋弃;同时,所要区别的对象之间有了较清晰的分界,在一般的场合不易产生混合或歧义。但是,必须承认,上述的理解却有无法解释某些生活现象的时候,而且在深层次上,也无法透彻地剖析无形财产权和无体财产权的谬误。当某人拥有价值形态的财富时,这个人拥有的是物权还是知识产权?这些财富显然不能算是有形有体的。也就是说,这些财富也是有形无体的。依据上述的分类标准,这些财富应当算作“知识”。这样的结论是不能为任何法学人所接受的。当然许多学者认为,这些财富是“物化”的债权,{6}这已为正确的学理所否定,也绝不符合生活的常识。看来,这样的理解,在学理和逻辑上产生了混乱。吴汉东先生或许已感到上述理解的不妥,提出了新的无形财产权理论,并将非物质性财产分为:知识类财产、资信类财产、特许类财产。{7}但该理论对非物质性财产的划分具有不周延性,如某些价值形态的财产也是非物质性的;更为严重是该理论的提出是否意味着要改变整个民法体系,在物权、债权、人身权、继承权后加上无形财产权,或者用英美法系财产权的一体立法来取代大陆法系的物权、知识产权的区分立法?该理论未作解释。由此看出,既有的知识产权理论仍未能破解“知识产权是什么?”这一困扰知识产权法学的难题。
  上述境况的出现,究其原因在于知识产权客体的含义不清,特别是同其有着密切联系的“物”的含义不清。而这一原因的实质是“客体”的概念和范围没有从法理上解读清楚。
  从权利客体入手来认识和理解权利是法学的基本方法。因为法律在不同的客体上设定权利,必然要依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法。知识产权学者也认同这一点:“作为客体的客观事物之内在属性千差万别,对人构成的利益及其各自所能承受的利益实现行为各不相同,那么针对不同客体而设计的‘法律之力’自然也有所不同。”{8}因此,权利客体的本质属性与特点必然乃至于决定权利的性质与特点。权利关系的其他要素——主体和内容,尽管也有认识权利的作用,但不如客体来得根本,只是客体在理论和实践上不能被误解误读。
  关于客体的概念和范围,目前学界主要有两种观点:一种认为客体是物,由德国法学家温德夏特提出;一种认为客体是行为,由英国法学家奥斯汀提出。{9}我国学界通说则采折衷的态度,通常指物、行为和精神财富。{10}我国学界的态度,反而使问题更趋复杂化。
  社会关系经法律规范调整之后才成为法律关系,而法律规范对社会关系的调整是通过对人们的客观行为方式的塑造来实现的,亦即只有行为才是法律关系所规范的对象。依学界通说,法律关系所规范的对象就是法律关系的客体。至此,行为即为法律关系的客体。
  法律关系的客体就是行为,这是从一般抽象意义上来讲的,笔者将其概括为法律关系的抽象客体。但我们应注意到,主体行为本身也是有客体的。这样说并不是意味着要否定客体只限于行为的结论,只是从不同层次上来把握。法律只调整人与人之间的关系,这是基本的法学原理,即使罗马法时代,也没有人说法律不是调整人与人之间的关系。但是,人与人之间的关系是如何表现出来的?恰恰必须通过人与物的关系。以物权关系为例,没有人与物的关系,就没有人与人之间的关系,看不清或弄不清人与物的关系,根本就无法真正理解物权关系中的人与人之间的关系。因此,我们讲法律关系的客体是行为,并不排斥从具体可识别的意义上承认主体行为的客体。
  行为本身也有客体,但此种客体是什么?不能一概而论,在各种民事权利关系中各不一样。但它们都有一个共同的特点,即所承载的都是利益。因为,民事法律关系建立的目标,总是为了保护某种利益,获取某种利益,或分配移转某种利益,每一种权利背后都有一种利益。正是在这个意义上,有学者将民事权利关系客体确定为各种物质利益和非物质利益。{11}而任何法律权利背后的利益究其实质就是广义的物。{12}至此,我们可以将行为本身的客体抽象为物,笔者将其概括为民事法律关系的具体客体,以同抽象客体相对应。对此,有学者将其称之为“权利关系的双重客体结构,”{13}是非常正确的。因此,法律关系的客体既可以是行为,也可以是物,只是要从不同层次或位阶的客体上来理解和把握,否则,混乱和误解不可避免。也有学者意识到法律关系的这一特点,可得出的“法律关系双重结构”{14}的结论是不恰当的。
  二、知识产权的客体探寻:破解知识产权难题的切入点
  要把握知识产权客体,首先必须弄明白物权客体是什么?因为知识产权理论所产生的混乱,很大程度上缘于物权客体的含义不清。物权的抽象客体为直接支配物之行为,以至所有的民法教科书都明白无误地写上:债权是典型的请求权,物权是典型的支配权。但对直接支配不能产生误解。传统民法理论将直接支配解释为权利主体无须他人的意志或行为介入即能实行对标的物的管领处分的行为。{15}这一解释只适合于所有人占有一定实物的场合,当标的物为有价证券、物为他人占有、数个物权人对同一物有不同物权时,肯定要有他人的意志或行为的介入才能实现对物的管领处分。直接支配是“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力,其基本含义在于不管财产处于何种状态,物权人都与财产有权利义务上的关联性,能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的作用”。{16}所谓“股权是金钱化债权”、“物权的债权化”等谬误,都同没有准确理解物权的抽象客体——直接支配的含义有关。
  对物权抽象客体的理解所产生的偏羞,最终緣于物权具体客体的含义不清。物权的具体客体为物,看上去十分明白,但物是什么,争议颇大。按一般理解通常有为体物,传统民法和物权法的大多具体制度都是以有体物为出发点的。但是,有体物、无体物的划分,早在罗马法中就已出现,并为法国法所承继。德国虽然在物权法内将物限定为有体物,但在债权法及民诉法中,又将物扩展到无体物。物到底仅指有体物,还是包括无体物?问题的焦点是无体物能否作为物权的客体。如果无体物不能作为物权的客体,将导致否定无体物的财产性质;如果无体物能作为物权的客体便会产生一种权利可以作为另一种权利的客体,从而出现“债权之物权”等怪现象。我国有学者一方面称“物是非人体、但是又能够为人所控制的有体物,”{17}另一方面又称“特定的债权可以成为物权的客体。”{18}逻辑上的矛盾可见一斑。德国人非常讲究逻辑的严谨,断然将无体物排斥于物权客体之外,杜绝了“债权之物权”的可能。立法上的武断可以回避逻辑上的混乱,但却解决不了现实生活中的矛盾。当某一股东持有一公司的股票时,这个股东拥有的是物权还是债权?这一权利凭证显然不能算有体物,如果说是债权,又如何解释“股票只是对这个资本所实现的剩余价值的相应部分的所有权证书。”{19}有体物与无体物的分类却造成了上述的两难困境。与其如此,倒不如拋弃这一分类,换一角度来思考物权的具体客体——物。因为这一分类只是罗马人的一种设想,并不是事物的必然。如前所析,民事权利的具体客体可归结为物质利益和非物质利益,物权作为财产权的一种,其客体当为物质利益。但作为物权具体客体的物质利益必须是既存的和确定的,这是物权的自身属性所要求的,否则就无法实现物权人与非物权人之间的利益平衡。所谓既存的利益,是指已经存在而不是以后才有的利益;所谓确定的利益,是指该物质利益能依其自身属性加以确定,能依客观因素量化为一定的金钱价值。至此,笔者将物权的具体客体定义为:物,是一种既存的确定的物质利益。作为现代物权具体客体的物有着与之相应的存在方式,实物形态和价值形态是其基本的存在方式。实物形态和价值形态可以相互转化,这构成了商品生产和交易的基础。现代社会,资源和财富越来越突破固有的单一实物形态,人们越来越优先考虑物质利益的一般价值。由此导致了物质利益的实物性与价值性在经济生活中地位和作用的此消彼长,以至于一切实物都要价值化,都能价值化。{20}即使在立法上将物固定为有体物的德国,也将物权的对象在本质上转化到货币中,“在商品和货币经济的极端形式中,财产冲破了物质的束缚并必然承认每一个通兑的价值作为其一部分,当然也承认未来的、将要创造出的价值。即使是物质、包括不动产的有体物也被资金化了。物质和非物质毫无区别地供买卖使用。”{21}由此可见,将物权的具体客体由实物性移向价值性,不过是换个角度来处理物权的客体。而法学因有体、无体而生的困扰和难题,就会迎刃而解。
  “法律规定知识产权是一种同物权相同的支配权”,{22}亦即知识产权的抽象客体为直接支配知识的行为。由于物权与知识产权的抽象客体同为支配行为,不具有本质上的差异,故权利关系的抽象客体不能作为界分物权与知识产权的依据。但权利关系的具体客体则能使我们如愿,这便是笔者将客体区分为抽象客体和具体客体的实益所在。
  物权的具体客体是物,一种既存的确定的物质利益。知识产权的具体客体是什么?学界一直存在着不同的概念和解释。通说认为是知识产品;{23}有学者认为是信息;{24}也有学者认为是作为“形式”的知识。{25}这三个概念密切联系,但各自都有其特定内涵。刘春田先生对此作了区分:“信息是事物的本体,是自在之‘物’知识是对信息的描述,是人为的形式。信息是抽象的,知识则是具体的。它们是‘标’与‘本’的关系。所谓知识,是人类对认识的描述。知识已经是智力成果或产品,再用‘知识产品’的说法,在逻辑上不免有蛇足之嫌。”{26}这一区分在其自身设定的前提下是正确的。该前提是:知识产权的客体是知识,而知识即形式。但笔者认为,对“知识即形式”的论断大有商榷的必要。刘先生根据一切知识只是凭借其形式而成为知识,知识通过它的形式来陈述所知的实况……形式的本质只在于知识,来反推知识的本质是形式,进而得出“知识即形式”的结论,存在逻辑上的不当。普通逻辑告诉我们,关系前项与关系后项互换的关系推理,要求前后项具有对称性关系的逻辑性质。显然,该推理前提不具有对称性逻辑性质,故其结论是错误的。其实,汉语对“知识”一词已作了正确的解释:知识是人们在社会实践中积累起来的经验。从本质上说,知识属于认识的范畴。{27}而认识是人脑对客观世界的反映,是一个动态的过程。徐瑄博士正确地界定了作为知识产权客体的“知识”——“知识活动”:是特定的主体追求智慧、通过信息传输并借助特定的符号进行表达的过程。知识活动的本质是表达智慧。特定主体表达知识获得的是“智慧信息”,借助特定的表达符号形成具有外部特征的“知识形态”。个人知识活动获得的智力成果就是各种“知识形态”,其本质是“智慧信息”。{28}由此可见,上述三种对知识产权具体客体的解释,都存在不当。作为知识产权具体客体的“知识”只能是智慧信息的内容与知识形态的形式的统一。若将“知识”的内容与形式割裂开来,片面强调其中的一个方面,都无法准确界定“知识”,更无法实现知识产权法的宗旨。
  由于对“知识”理解的偏差,甚至错误,导致对其特征的认定五花八门。有学者归纳为创造性、非物质性、公开性、社会性四特征;{29}有学者归纳为无形性单一特征;{30}也有学者归纳为非独立性、永存性、可复制性三特征。{31}各种观点尽管归纳的视角各不相同,有的也部分揭示了“知识”的某些特征,但都未能准确地揭示“知识”的本质特征,即未能寻找到界分权利的本质特征。要探究“知识”的本质特征,还得回到同其有着密切联系的物的比较中去寻找。有学者将物的特征归纳为实在性、确定性和特定性。{32}这一概括是较为准确的,只是要稍加说明。物的实在性主要是同给付的期待性相比较而得出的;物的确定性主要是同“知识”的特性相比较而得出的;物的特定性是对实在性和确定性的概括,是物的本质特征。若不作此说明,债权与知识产权的界分也变得十分困难。据此,笔者将“知识”的本质特征概括为非确定性。
  “知识”的非确定性,是指作为“知识”内容的智慧信息及其外在形式的知识形态,都没有确定的边界。智慧信息具有信息的一切属性,其本质是流动的、变动不居的、不可被把握的;即使智慧信息借助特定的表达符合形成具有外部特征的知识形态,一旦被描述出来,在空间上就可以无限地复制自己。在自身属性上“知识是不确定的,这同物的确定性是截然不同的。由于自身属性上的非确定性,“知识”全赖定义进行确认,而定义仅笼统地规定了智慧信息及其知识形态获得法律保护的条件:授权行政机关按照法律规定的条件进行审查许可。至于具体条件则由相关的知识产权法作出规定。“知识”的非确定性还具体表现为“知识”价值和意义的非确定性。同为社会财富的物和“知识”,其价值或价格的沉浮受客观因素制约的确定性不同。商品经济中,在社会必要劳动时间的制约下,任何物都会形成确定的价值或价格,从而使物表现为比较客观的金钱价值。即使是某些虚拟的价值形态的物,特定的主体一定是在进行了价格与收入的核算后才报价的,这些物的价值或价格本质上都是由相关的客观条件所决定的。而“知识”的价值或价格则不同,存在着较大的不确定性,“其形成的取得成本虽可以计算,但不易全面、正确地确定,在移转和出让时其价值不易确定,其投资的回报与预计的未来收益不易确定。”{33}就商标和商号而言,鼎盛之时固然可人为地评估为若干万元,一旦衰败,往往一文不值,其价值与价格的沉浮没有客观因素可制约。甚至一些“知识”的价格纯粹是人为炒作的结果。“知识”价值的非确定性还缘于“知识”意义的非确定性。“知识”是人的知识活动的结果,知识活动的本质是表达智慧,获得智慧信息。而智慧信息的意义既是无限的,也是有限的,因而是不确定的。《实践是检验真理的唯一标准》一文,对于中国的意义任凭想象有多大都不过分,但若没有适宜的政治环境,其意义是有限的,甚至都无法公开表达。而物的意义是确定的,物对人类之所以重要,就在于能够满足人类的生存与发展的自然需要和社会需要,通俗地说,物能够解决人的吃、穿、住、行的问题。对于“知识”的不确定性,思想家罗素有一个精辟的概括:“人类的全部知识都是不确定的、不准确的和片面的”。{34}
  依据前述的权利具体客体的定义规则,笔者将知识产权的具体客体定义为:知识,是一定的主体所获得的符合法定保护条件的智慧信息,通过知识形态体现的物质利益,其本质特征为非确定性。这一客体意义和本质特征的确定,是破解知识产权法难题的切入点,也是知识产权法的理论建构和制度设计的逻辑起点。
  三、衡平共发的知识产权理念:满足知识产权正当性的理由
  知识产权制度是人类社会制度的组成部分,是一定经济生活条件的反映,但作为上层建筑的法律制度,在反映经济生活条件时不是被动的、镜子式的,而是与人们的主观认识和选择联系在一起的,以什么立场和方法,追求什么样的目的和价值,不仅影响而且有时还决定着知识产权制度的内容。物权制度与知识产权制度之所以有深刻的区别,很大程度上与各自的价值取向有关,前者注重物的归属与利用,因此物权制度中存在自成体系的两个部分:一个是物的归属制度,一个是物的利用制度;后者注重知识的创造,因此知识产权制度中存在着两个截然不同的保护机制:自然衡平与对价衡平。出发点和归宿点不同,发展的方向和轨道不同。
  知识产权理念,是人们对知识产权制度的基本认识和价值准则,套用人生观、世界观的提法,可称为知识产权观。知识产权理念同其他的权利理念一样,具有相当稳固定的内容和结构,一旦融入社会生活,不仅能够直接影响知识产权的理论与实践,而且还能渗透到社会生活的各个领域,逐渐成为社会生活的一般准则,以至于人们能够近乎本能地遵守和使用这些准则。家庭成员不懂得知识产权的自然衡平机制,但他们懂得家庭保守自己秘密的全部意义;师徒不懂得知识产权的对价衡平机制,但他们懂得学习需要付出代价的道理。简单的生活认知和传统的非正式规约,包含了知识产权的基本法理。
  权利理念的选择与确立,说到底不是一种理论假说,而是社会实际生活条件的客观反映。以现代物权理念为例,平等互利是其最基本的价值取向。物权的平等:一是指所有权与其他物权的平等;二是指所有权之间和其他物权之间的平等。平等的物权理念要求现代的物权制度,应是解决物的归属和物的利用问题的法律

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