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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
商品房预售中的担保及登记立法研究
【作者】 叶金强*【分类】 物权
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 204
【摘要】 商品房预售中的担保,应定位于未来之不动产抵押。商品房预售登记、担保登记等,属于预告登记范畴,其效力在于使已登记之请求权发生对抗效力。应建立在建建筑物登记制度,为以未来之建筑物为客体的请求权的预告登记,提供附着点。为维护商品房预购人的生存利益,建筑工程承包人法定抵押权,在预售之商品房上应不发生。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172876    
  一、问题的提出
  随着我国住房改革进程的推进、房地产市场的建立健全,商品房预售交易在经济生活中的地位日益重要,但其中存在的问题,也日显突出。由于物权立法的滞后,商品房预售行为的规制现主要依靠行政法规及规章,而这些行政法规与规章,往往并无统一的理论支撑,规则松散凌乱,相互之间矛盾重重。现我国正在进行物权法的制定,如何通过物权法的完善,来促进商品房预售交易的达成、维护各方当事人的正当利益,是亟待研究的问题。本文关注的是这其中的担保及登记问题。
  预售商品房交易中,担保及登记的难题在于,对于尚未建成的商品房,尚未建立物权登记薄,那么,如何找寻作为各项权利的公示连接点。虽然,围绕商品房预售及担保,我国也规定了相应的登记,但其性质是什么,又具有什么样的效力?而且,商品房预售中的担保的客体是什么?当事人之间具体的权利义务关系又是怎样的?当商品房预售人以商品房占用之土地的使用权设立了抵押,或者以整个在建商品房设定了抵押权时,商品房竣工后,预购人取得的房屋上有无抵押权负担?贷款银行享有的担保权利和上述权利之间的关系如何?此外,建筑工程承包人法定抵押权对商品房预购人的权利、以及贷款银行的权利有何影响?等等问题均尚有探讨的必要,而本文的主旨便是拟对此作出初步的回答。
  二、现行规则之整理及检讨
  有关商品房预售中的担保及登记方面的法律规则,现散见于相关法律、法规、最高人民法院司法解释、以及地方性法规之中。《城市房地产管理法》规定,商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。预售合同应报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。{1}建设部《城市商品房预售管理办法》则进一步规定,商品房预售实行许可证制度,并详细规定了商品房预售的条件及申请预售许可证需提交的材料。{2}对于预售中的担保问题,《担保法》并未涉及,在其列举的可以担保、及禁止担保的财产中,均没有包括预售商品房。但建设部《城市房地产抵押管理办法》规定了预售商品房贷款抵押及在建工程抵押,{3}另外,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第47条也规定:以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。此外,在一些地方性法规中,往往有着更为详细的规定。例如《珠海市房地产登记条例》第2章第5节专门规定了商品房预售登记,《上海市房地产登记条例》则以单独一章规定了商品房预售及担保的登记。
  现行规则缺乏统一、明确的理论支撑,相互之间也存在冲突。首先,对于商品房预售合同登记的性质及效力,《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》均没有明确规定,但均釆“登记备案”的表述方式。而就备案而言,应是指向主管机关报告事由以备查考,备案中并无审查、批准的要求。随着我国计划经济向市场经济的转型,大量的审批制被备案制所替代,这反映了国家管制的放松。备案登记的作用在于让登记部门知晓相关信息,便于管理,是一种纯粹的行政管理方式,故应是与所备案行为的民事效力无涉。{4}但在地方性法规中,对此却有着不同的规定。有的规定未经登记,预售合同无效。{5}有的则规定,未经登记的,不得对抗第三人。{6}而新的《上海市房地产登记条例》,则是将登记的性质定性为预告登记,将登记的效力规定为:当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。比较而言,显然是新的《上海市房地产登记条例》的规定,较为合理,但其已不是备案登记制度所能容纳的了。
  现行法律规则,均是将预售中的担保定位于抵押的,但对于担保的客体却不甚明确。最高人民法院法官认为,最高人民法院的司法解释中的规定,是想解决在商品房预售、建筑工程贷款中的按揭担保问题,{7}可是,按揭与抵押是什么关系,按揭在我国的法律定位如何,仍需讨论。至于抵押客体,从司法解释的用语中较难获得确定的答案。“以依法获准尚未建造的”建筑物设定的抵押,似应只能是未来财产的抵押,但商品房预购人是否是在以自己在预售合同中享有的权利抵押呢?以“正在建造中的”建筑物设定的抵押,是否可以是以未完成的建筑物本身为客体的抵押呢?这均不无疑问。而《城市房地产抵押管理办法》的规定似乎是明确的,{8}根据其规定,对预售商品房抵押,是以“所购商品房”作为抵押客体的,即是以未来财产设定的抵押。在建工程抵押,则是以“土地使用权连同在建工程的投入资产”作为抵押客体的。这样,按其规定,在建工程抵押应是以现有财产设定的抵押,如此引发的问题便是,建筑工程之上不断增加部分的价值,是否处于抵押权效力范围之内?同样是抵押的登记,其效力应否有所不同呢?
  三、商品房预售中的担保之定位
  对于商品房预售中的担保,实践中一般称为按揭。按揭是英文Mortgage的粤语音译,{9}英国法中的按揭,是担保权人取得标的物财产的一定权利,在债务人清偿债务后,再将该权利移转给担保设定人的权利移转型担保。{10}美国法上的按揭,则常被定义为,为担保债务履行之不动产让与,这种让与随着债务的清偿而失去效力。{11}通说认为,英美法的按揭相当于大陆法的让与担保。
  大陆法上的让与担保,是指债务人或第三人为担保债权的实现,将一定的财产权移转于债权人,在债权实现后,债权人将该权利重新复归于债务人或第三人,当债权到期未能实现时,债权人可以就该权利受偿的非典型担保。让与担保起源于罗马法上的信托(Fiducia),罗马信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移,习惯上可能主要针对要式物,它包括一项简约,为债务人保留在清偿债务后索回物品的权利。在移转所有权的同时,一般不发生占有的移转,为避免债权人丧失担保,债务人的占有由债权人以临时让与或租赁的名义明确予以认可。{12}信托为罗马法上最早的物的担保形式,存在于整个罗马古典法时期。{13}学者认为,“考诸担保物权之发展,其轨迹应是自移转标的物所有权为担保,演变至仅移转标的物之占有,但不移转所有权为担保之占有质,再进化为标的物所有权与占有均不移转,而仅取得具有担保作用之权利为担保之不占有质。”让与担保为物的担保的最早型态。{14}
  继罗马法之后,后世大陆法系民法,虽在法典上一般并无让与担保之规定,但在实践中一般予以认可。在德国,曾经有人反对这一制度,认为以这种方法利用所有权,构成对不放弃占有,即不得设立质权这一原则的规避。但是,担保所有权现已得到人们的完全接受。{15}该制度在实践中的作用已超过了动产质押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。{16}在日本,让与担保也是一项经由判例而形成的制度,于1933年作为一项担保制度得到承认。{17}法国法中则有信托所有权制度,包括了动产、不动产让与担保,以及债权的让与担保等。{18}我国现没有让与担保的法律规定,但当事人如果采取权利让与的方式来担保债权,也不应否定其效力。在梁慧星先生主持起草的物权法建议草案中,已将让与担保纳入。{19}
  有学者认为,我国商品房预售中的担保应定位于让与担保,{20}认为预售担保系权利移转型担保,其实质是,预购人将其对预售人的期待权让与给贷款银行,供作偿还贷款的担保。另有学者认为,商品房预售中的担保应定位于债权质押。{21}债权质押说认为,预购人提供担保的是其对预售人享有的债权,故设定的是债权质权。
  笔者认为,让与担保说不足取,理由在于:
  其一,我国现行法均明确将预售中的担保规定为抵押。其二,让与担保的设立需要权利的移转,但现行法律并没有规定设定担保,需要移转权利。而预售实践中担保的设立,也并不移转权利,只是预购人将预售合同及有关购房票证、收据和房地产管理局出具的备案证明等交给贷款银行,{22}而单证的移交并不导致权利的移转。其三,若定位于让与担保,则在期待权可实现时,预售之房屋所有权由谁取得?实践中,是由预购人取得,但将房产证交贷款银行占有,同时办理房屋抵押权登记。此种安排显然有别于让与担保的效果。而且,预售担保中的现实是,预购人期待权可能在担保之债权完全实现之前消灭,此种情况下应如何处理,传统让与担保规则无以应对。其四,定位于让与担保,使得此种担保无法与预售相关的其他担保及登记制度相衔接。在建建筑物可以抵押、土地使用权可以抵押,这二者均存在着登记问题,而且预售合同也需要登记,如何将这些担保及登记整合成一体,应是最为关键的问题。定位于让与担保,将使得这里的担保客体更为复杂,登记的整合也更为困难。
  债权质押说也不可取,理由在于:
  其一,现行法均明确将预售中的担保规定为抵押。其二,依债权质押说,担保的客体应为预购人的期待权,但是期待权已经物权化了,并且在商品房预售场合,期待权的物权特征因登记而得到进一步强化,其与普通债权已有很大区别,这样,一般债权质权规则的适用是否妥当,值得探讨。其三,债权质权的设定,以通知债务人为生效要件,有债权证书的,应当移交债权证书,不需要办理登记手续,{23}而预售中的担保需办理登记手续。{24}
  笔者认为,应将预售中的担保定位于不动产抵押,其具体构造如下:商品房预售中,预购人是以自己将来可以取得的商品房作为抵押物,作为其履行对贷款银行还款义务的担保。这属于以未来财产设定的抵押。对以未来财产设定抵押,《

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