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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
附属商行为制度研究
【作者】 张民安*【分类】 商法
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 203
【摘要】

附属商行为之存在有其制定法上的根据,无论是采取商行为理论的国家还是采取商人理论的国家,附属商行为理论均得到学说和司法判例的承认。附属商行为从民事行为转化为商行为应当具备一定的条件,其适用的范围广泛,包括契约和准契约、侵权和准侵权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172871    
  一、附属商行为理论概述
  (一)附属性商行为理论的界定
  附属商行为理论也称之为相对性商行为理论或推定性商行为理论,是指商法认为,即便某些行为在性质上不属于商法所规定的绝对商行为或客观商行为,而属于民事性质的行为,但是,只要此类行为是商人在从事商事经营活动过程中所实施的,则此类民事行为即成为商事行为,适用商法的规定。Juglart和Ippolito指出:“商法的规则是,任何行为,只要由商人在自己的商事活动中所实施,即是商行为。行为的性质或标的虽然是民事性质的,但是,只要它们由商人在商事经营活动过程中所实施,则它们可以成为商行为。这就是附属商行为。人们适用这样的格言(adage):附属行为随主要行为(accessorium sequitur principle)。”{1}例如,酒批发商为了运输酒而购买卡车的行为,在性质上属于民事行为,但是,根据附属性行为理论,买卡车的民事行为附属在批发商的商人身份上,是商人为了更好地从事酒批发的商事活动而进行的行为,因此,可以成为商行为。
  (二)附属性商行为理论的法律根据
  附属商行为理论是大陆法系国家广泛认可的理论,无论是法国商法还是德国商法均认可附属商行为理论。在法国,虽然商法主要釆取客观主义的商法理论,以商行为制度作为商法的基础和核心,但是,法国商法仍然不可能完全靠客观商行为主义去解决一切商法的问题,它还必须依靠主观商人主义界定商行为的范围并因此而解决商法的重要问题。在德国,虽然商法与要采取主观主义的商法理论,以商人制度作为商法的基础和核心,但是,德国商法也不可能完全依靠商人制度去解决商法而面临的一切问题,它也必须依靠客观的商行为主义去解决商法的重要问题。无论是在法国还是在德国,商法均区别民事行为和商事行为,都认为商人的生活具有民事性和商事性,都实行商行为的推定理论,都承认某些性质上为民事行为的行为可以通过商人的身份的强加而转为商事性质的行为。
  附属商行为理论的存在是大陆法系国家商法典存在法律漏洞的产物;是司法和制定法用来填补此种法律漏洞的手段。因为,无论是法国商法典还是德国商法典,都只能对各种典型的商行为作为界定,并通过此种界定去区分商行为和民事行为。然而,商事社会的发展往往使越来越多的商事行为得以出现,这些商事行为因为没有及时被商法典所规定而无法成为绝对商行为或基本商行为,它们仍然被认为是具有民事性质的行为。为了弥补商法典对商行为范围规定所存在的缺陷,及时将商人所为的某些重要行为上升到商行为的高度,大陆法系国家的学说和判例提出了附属性的商行为理论。此种理论以商人身份的存在和商事经营活动的开展作为检验标准,认为,任何行为,即便不是商法典所规定的绝对商行为或基本商行为,只要是由商人在商事经营活动过程中所实施,均为商行为。可见,附属商行为理论是主观性的商法理论,建立在商人的身份的基础上。
  附属商行为理论虽然是学说和司法判例所创设的一种理论,但此种理论也有其存在的根据(fondimint)。此种根据有二即法律上的根据和实践上的根据。所谓法律上的根据就是商法典对此种理论所作的根据,所谓实践上的根据就是社会实践对此种理论的需要。就附属商行为理论的法律根据而言,学者认为,法国商法典规定了三个重要根据:其一,法国1978年7月16日的法律第L411—2条规定,商事法院具体负责管辖“批发商、商人及银行家之间有关债务和交易而产生的纠纷;”其二,法国商法典第632(10)条规定:批发商、商人及银行家之间所产生的所有债务均为商行为;其三,法国商法典第638(2)条规定:由商人签发的票据(billets)被认为是为商人的商事活动所为的行为。就附属商行为理论的实践根据而言,学者认为,附属商行为理论是完全有必要的,因为,它可以消除民事行为和商事行为的区分所带来的困境,可以对商事法院管辖的案件予以重新分类。{2}在现代社会,虽然附属商行为理论得到大陆法系国家众多商法学家的认可,但是,此种理论也遭到某些学者的反对,这些学者认为,绝对商行为和附属商行为的理论并不科学,因为,学者所谓的附属性行为实际上也是商人所为的主要商行为,因此,附属商行为理论应被废除。{3}然而,此种主张并不为太多的学者所坚持,大多数学者仍然坚持附属商行为理论。
  (三)附属商行为理论的适用范围
  在现代社会,附属商行为可以分为两类即附属于商人身份的商行为(actes de commerce acccsscires à la profession commerciale)和附属于其它商行为的商行为(actes dc commerce accessoires à un actc de commcrce)。其中,前一种附属商行为是指某种民事行为,因为商人在其商事活动中实施,法律即认为该种民事行为转为商事行为。一般学者在讨论附属商行为时主要指此种类型的商行为。在此种类型的附属商行为中,附属商行为理论主要适用于两种领域即契约领域和非契约债务领域,诸如准契约债务,侵权债务以及准侵权债务。这些领域原本由传统民法调整,但由于它们同商人的身份和商人的商事经营活动相联系,因此,被现代商法认为属于附属商行为。后一种附属商行为是指某些商事行为同其它商事行为之间存在依附关系,此种附属商行为理论亦有自己的特定适用范围。除了论及附属商行为以外,商法学家也论及附属商行为的对立面(contre parlie)即附属性民事行为(les actes civils par accessoirc),此种理论认为,某些性质上属于商事行为的行为亦可以变为民事行为,如果该种行为由某一民事主体所为的话,假如牙医出售假牙给其病人的行为,出售假牙的行为原本系商事行为,但由于民事主体实行,故此种商行为转变为民事行为。{4}
  二、附属商行为的构成
  附属于商人身份的商行为理论认为,如果某些行为原本属于民事行为,在符合一定的条件之下,该种民事行为可以成为商行为,民事行为变为商事行为应当具备那些要件,学说虽然有不同的观点,但一般认为应具备三个要件即附属商行为的民事性质,实施此种行为的人具有商人身份,商人是在商事经营活动中实施此种行为。
  (一)附属商行为的民事性
  附属商行为理论是将某种民事行为转为商事行为的理论,因此,在附属商行为没有具备下面要讨论的两个要件之前,其在性质上仅为民事性质的行为,而不是商事性质的行为。如果某种行为原本就产商行为,则除非在符合下面将要讨论的附属于某种商行为的商行为理论要求的情况下,可以成为附属商行为外,否则,商行为原则上不得成为附属商行为。可见,附属商行为理论仅适用于那些在性质上是民事行为的行为,不适用于商事行为, Jauffcrt指出附属商行为不包括绝对商行为,也不包括法律规定具有商事特性的那些行为。”{5}
  (二)行为的实施者具有商人资格
  民事行为如果由民事主体予以实施,则该种民事行为不得转为商事行为;民事行为如果由商事主体即商人实施,则除非有相反的证据证明该种行为不符合下面将要讨论的第三个要件,否则,该种民事行为将转为商事行为,因为,此种行为是由商人所实施的行为。可见,实施民事行为的人的商人身份是民事行为转为附属于商行为的重要条件。在现代社会,行为的实施者具有商人身份是附属商行为的重要构成条件已经得到了学者的广泛认同,但是,此种要件仍然存在悬而未决的问题,表现在两个方面:其一,附属商行为理论是适用商个人所为的民事行为还是适用于商法上所为的民事行为或同时适用于两种商人所为的民事行为?其二,如果行为将要获得商人资格但还没有获得此种资格,其所为的民事行为是否可以因此而转为附属性行为?对于第一个问题,学者认为答案是肯定的,因此,不仅商个人所为的民事行为可以转为附属商行为,就是商法人所为的民事行为亦可以转为附属商行为。例如,公司或企业为满足其商事需要而进行的民事行为可以转为附属商行为。{6}对于第二个问题,学者的答案仍然是肯定的。因为,商人身份的获得往往需要经过一系列复杂的程序,只有在履行所要求的程序之后,商人才能获得自己的身份。商人在没有获得此种身份之前所为的行为,如果是有关商事活动方面的行为,仍然可以成为附属商行为。因此,某人为了将来经营营业资产而购买营业资产的行为,即便该人还没有获得商人身份,还没有开展商事活动,其购买行为被认为是附属性行为。同样,设立中的公司发起人为设立公司而与他人订立各种契约,该种契约亦可成为附属商行为,即便此种契约订立时公司还没有获得商人资格。{7}必须注意的是,当某种行为是民事行为还是附属商行为产生争议时,商人如果要主张其所为的行为是附属商行为,则它必须已经在商事注册登记处完成了注册登记程序。因此,一个未履行注册登记的程序的商人不得利用自己的商人身份主张自己所完成的行为是附属商行为。{8}但是,如果第三人享有利害关系,他们可以利用此种行为的商事性而主张该行为是附属商行为。
  (三)附属商行为是商人在商事经营活动中实施的
  并非商人所为的一切行为均可以成为附属商行为。只有那些同商人的商事经营活动有关的行为才能成为附属商行为,同商人的商事经营活动无关的行为不属于附属商行为。因此,商人为了给自己的工场提供暖气而购买木炭的行为,即便不是基于出卖的目的而购买,其行为也是附属商行为,但是,如果商人是为了自己家里取暖而购买木炭,则该种行为不是附属商行为;{9}同样,如果商人为了交付契约所规定的商品而购买大卡车,即便不是基于出卖的目的而购买,其行为也是附属商行为,但是,如果他是为了临时搬家而购买大卡车,则其行为不属于附属商行为。
  商人从事的附属商行为是否应当具备营利目的这一要件?在比利时,司法判例持肯定的回答。它认为,即便某种行为是商人为满足其商事需要而作出的行为,如果此种行为不是基于营利的目的而作出,则该种行为不得被看作是附属商行为;只要有商人作出的此种行为是为了营利的目的作出,其行为才能看作附属商行为。{10}法国学说都不要求具备此种要件,认为只要该种行为是商人为满足其商事生活需要或同商事活动有关,该种行为即可被认为是附属商行为。
  原则上讲,附属商行为应当符合上述三个构成要件。然而,在商人实施了那些本身不属于绝对商行为的行为时,人们很难知道商人实施这些行为的目的究竟是什么,是为了自己的商事经营事业,是为了再出卖的目的,还是为了商人自己的私人生活。此时,如果法律或司法在每一个附属商行为问题上都要具体探究商人实施这些行为的目的,则商人的商事经营活动将要遭受损害,商事快捷性原则将难以有效发挥效力。为此,法国商事惯例扩张法国商法典第638条,对商人的商事经营活动采取法律上的推定制度(présomption légal),认为,凡是商人所进行的一切行为,如果不是绝对的商行为的话,均被认为是商人为满足其商事需要而进行的行为,均为附属商行为,除非有相反的证据证明,商人所为的行为是民事行为。Janffert指出:“众所周知,商行为推定应当适用于所有的相对行为,而不仅仅是商人所签发的票据行为:任何行为,如果是由商人实施的话,均被推定为是商人为满足其商事需要而进行的行为,都具有相对商行为的特点,如果这些行为不属于绝对商行为的话。”{11}
  虽然商人所为的一切行为均被推定为商行为,但是,此种法律上的推定亦可以被推翻,利害关系人不可以通过一切手段证明商人所为的行为并非是为了其商事经营活动的需要而进行的行为,如果此种证明成功,则商人的行为将被认为是民事行为,适用民法的规定。在现实生活中,商人所为的几种行为不得被推足为附属商行为:其一,有关婚姻家庭方面的行为,诸如婚姻契约,人身保险契约,遗产的分配,衣物或首饰的购买,这些行为即便是商人所为的行为,也只能属于民事行为而不能是商事行为;{12}其二,有关工业产权方面的行为,诸如发明专利制造商标以及外观设计等,法律认为它们属于民事性质的行为;其三,工伤事故。工人在从事劳动过程中遭受伤害,此种赔偿与被赔偿的关系属于民法上的关系,不属于附属商行为理论适用的范围,其四,有关税负方面的行为。{13}
  三、附属商行为理论适用的范围:商人所订立的契约
  (一)附属性商事契约(contrats commerciaux par accessoire)的基本原则
  在商事社会,契约分为两类即商事契约和民事契约。所谓商事契约实际上就是行为人在实施商法典所规定的绝对商行为时所订立的契约,诸如为出卖的目的而购买动产时所订立的契约,制造企业,服务企业或金融企业所订立的契约,为汇兑或贷款的进行而订立的契约。所谓民事契约则是指商事契约以外的其它契约。在现代社会,商法典所规定的绝对商行为极其有限,因此,商事契约的种类也不多,这样大部分契约属于民事契约。然而,如果将商人订立的契约分为商事契约和民事契约,并且认为商事契约仅仅包括商法典所规定的为数不多的几种商事契约,则商人的商事经营活动根本没有办法开展,因为,商人所订立的某些契约,虽然它们本身不是商法典所规定的商事契约,但它们同此种商事契约关系密切,或者是为了更好地实施那些性质上属于商事性质的契约行为,或者是实施这些商行为所产生的必然后果,这样,为了便于商人商事经营活动的开展,现代商法对商事契约采取了法律上的推定制度,它认为,任何契约,只要是商人为满足其商事经

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