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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论商誉权的概念选择
【副标题】 兼及我国《民法》名誉权、信用权立法【作者】 王建文*
【分类】 商法【期刊年份】 2004年
【期号】 21(春季卷)【总期号】 总第21卷
【页码】 213
【摘要】 在商法研究中,商誉及商誉权的研究还非常有限。与之相关的概念有法人的名誉权、信用权。但是,在这三个相互关联的概念的内涵及相互关系上,还缺乏深入的针对性研究,因而在具体的概念取舍上,理论界颇多争议。在包括民法典在内的立法上,这三个概念内涵的确定及其取舍,都将深刻影响到法律概念体系的严谨性。因此,不管是就民法典的制定还是就商法通则或商法典的体系设计而言,商誉及商誉权的研究都具有重要意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172865    
  
  或许是由于我国《民法通则》规定了法人名誉权,我国许多学者尤其是民法学者对于商主体也都采用了名誉权概念。在立法与学理上,普遍使用的概念则是商誉权或信用权。那么,究竟应采用名誉权的一般性概念还是采用商誉权或(和)信用权的专门化概念呢?在商法上,商誉权与信用权概念究竟是什么关系,立法上究竟应如何使用这两个概念呢?鉴于立法上与理论界对这些问题的界定或认识还较为模糊,许多问题都有待进一步探讨,因此,笔者希望通过对其涵义所作一般考察并以此为基础所作的立法选择的学理分析,对我国相关司法概念的界定以及我国民法典草案“人格权编”的完善,作一些理论探讨。
  ―、商誉涵义的一般考察
  商誉(Goodwill,Reputation of Business)即商业信誉与声誉,是商品经济发展到一定阶段的产物,是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。{1}
  商誉在汉语中属于外来词,乃发源于英国的英文“Goodwill”的汉译。而“Goodwill”的原始含义,在广泛使用该概念的美国与英国都存在许多认识上差异。这一概念在经济学与法学中都得到了广泛运用,但两者之间存在着较大的差异。在经济学界,一般认为,商誉是企业在产品质量、经营管理、财务状况、资金信誉,以及职工的素质和工作效率等方面,处于同行业中较优越的地位,因而在消费者心目中拥有较高的声誉,有望在同样条件下获得高于一般盈利水平的能力。{2}经济学界关于商誉的定义虽然有不同的出发点,但都明显地反映出,在经济学中商誉是被作为无形资产看待的。在会计学上,商誉还分为外购商誉与自创商誉。但往往认为外购商誉能确认为无形资产,而自创商誉不能确认为无形资产,其理由是外购商誉价值虽然也是由收购与被收购企业的主观估计而确定的,但毕竟是通过在某一特定时点的产权交易而形成的,其存在和价值通过产权交易得到交易双方的证实和认可,具有可验证性;而企业自创商誉,其存在和价值并没有通过市场交易加以证实,缺乏可验证性,因而不能予以确认。而外购商誉指的是某企业在收购另一家企业时,如果收购企业所付出的收购价格不等于被收购企业可辨认的有形资产和无形净资产的公平市价,则其差额即为商誉。{3}当然,现在会计学界也基本上倾向于承认自创商誉的无形资产性质。在我国的相关会计法律文件中也是在无形资产意义上使用商誉概念,如我国财政部颁布的《企业会计准则——无形资产》中即规定,不可辨认的无形资产指的是商誉。
  商誉作为法律概念乃源自英美法系国家。在英国,之所以引入商誉概念,主要原因便在于“诋毁之诉”只保护名誉本身,即尊严和受人尊重的声望,而不是由此导致的金钱上的损失。具体来说,在普通法中没有一般性地规定“名誉”和“名誉权”概念,对名誉的保护,是放在“诋毁”这样一个诉因之下从侵权的角度进行保护。而在诋毁之诉中的名誉一直是一个有关自然人的道德声誉方面的概念,因而诋毁之诉就被认为仅适用于自然人。因此,当后来一个公司提起诋毁之诉时,就出现了“法人能否提起诋毁之诉”的质疑。虽然法院承认有关悱谤的法律对所有的原告都同样适用,而不论原告是自然人还是法人;但是由于传统认识中名誉概念已被限定于特定的含义,使得诋毁之诉难以适用于公司名誉的损害,或者说诋毁之诉的原有理论难以较好地解释公司名誉损害诉讼。于是,就引入了商誉这样一个法律之外的外部概念,并且在侵权之诉下发展起了与诋毁之诉相并列的适用于商誉侵害诉讼的“仿冒之诉”,以弥补名誉概念与诋毁之诉之不足。因此,商誉并非名誉的一部分或其发展变体.而是从不同的轨迹发展起来的。此外,商誉不同于名誉之处还在于,商誉一直是财产法规范的对象,始终被作为财产的一种对待。法学界从经济学界接受了商誉的概念,同时也基本上接受了经济学界关于商誉乃无形资产的理解。然而,法律上关于商誉的界定因其特定的法律视角而又明显区别于经济学上的界定。据《布莱克法律辞典》解释,商誉指的是“从社会公众那里赢得的关于商事经营的美好声誉”。{4}《牛津法律大辞典》将商誉解释为某企业拥有的一种优良品质,源于该企业的名誉,与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与所隶属的企业不可分离,尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质,也取决于它的地理位置,或取决于两者。”{5}
  除英美法系外,大陆法系国家基本上只是将商誉作为一个经济概念看待,而不在立法与法学上使用该概念。但如下文所述,商誉的法律保护还是存在的,只不过没有赋予“商誉权”这一概念而已。我国法学界则接受了商誉的概念,并得到了许多学者的关注,相关研究成果也不少。但在立法上,我国也未明确使用商誉或商誉权的概念,{6}在学理上多数学者认为,商誉是商品生产经营者在其生产、流通以及与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。{7}在我国法学界,关于商誉权的法律属性,大体上有三种学说:人格权说、人格权与财产权混合权利说与财产权说。事实上,正如名誉权对于一般民事主体乃必不可少者,商誉权对于商主体来说,也是不可或缺的。这就显示出其“人格权”的属性,但很明显.这种基于商主体特殊身份的“人格权”完全不同于一般民事主体的人格权,而是以财产权为其最主要内容的权利。因此,我们将其归入商事人格权范畴。{8}
  二、信用涵义的一般考察
  信用的概念在中国古代汉语中既已存在。如《左传·宣公十二年》中即记载有王曰:“其君能下人,必能信用其民矣。”不过,在古代汉语中,信用一词的含义与现代汉语之信用并不一致。在古代汉语中,信用的含义主要包括“得到信任”与“信任而使用”,在现代汉语中,信用的通常含义包括三项:其一,指“以诚用人,信任使用”;其二,指“遵守诺言,实践成约,从而取得别人对他的信任”;其三,指“以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式”。{9}第一种含义就是“信而用之”的意思,实际上现已基本上不在此含义上使用了;第二种含义则非常宽泛,就笼统的“社会信用”而言,包含了政府信用、企业信用与个人信用;第三种含义指的是银行信用。信用首先是作为伦理学的范畴而存在,后来被普遍应用于经济、法律等学科,指的是一个人的践约和守信能力的社会评价,{10}但在不同学利与不同学者的论述中,信用的含义往往不同,有的学者侧重于伦理角度,有的学者侧重于法律角度,有的侧重于文化,有的侧重于经济,因而其涵义还有待于具体而深入的剖析。
  在经济学上,一般将信用概念界定为“以偿还为条件的资金运动形式”,具体到金融学上则更直接地将信用界定为“借贷活动的总称”。在企业信用评级中,信用则指的是企业偿付能力的综合评价和测定。如有学者认为,信用乃以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式,主要体现在货币的借贷和商品交易的赊销或预付两个方面。{11}总的来说.在经济学理论中,信用所涉及的民事主体的能力,不是一般性、综合性的经济能力,而专指以偿债能力为主要内容的经济能力。
  在作为经济学分支的金融学中,信用乃其主要研究对象和中心内容。淦融学基础教材中一般都有专章研究信用。如著名金融学家黄达教授主编的《货币银行学》第三章为“信用”,台湾金融学者周大中著《现代金融学》第五章为“信用与信用工具”。信用在金融中是指“借贷行为”,含义为“以收回为条件的付出或以归还为义务的取得”。{12}金融学注重对信用要素的分析,债权人得以信赖债务人而同意其延期付款或偿还贷款的要素被称为信用的要素,即取得信任的要素。金融领域中信用所体现出的信用的共性主要有以下两点:其一,信用为基于信赖而获得的一种利益,民事主体承诺偿还本金和利息后,就可以获得资金;其二,之所以能够给予民事主体信用,乃由于民事主体具备必要的资质条件值得信赖并具备授信人所认可的偿还能力,因而综合民事主体的品德、资本和能力等要素授信人可以给予其信赖,信赖其能够偿还贷款。信用本身并非财富,也不能够创造财富,但却具有财富效应。金融领域的信用的特性主要表现为信用工具的可转让性。信用工具的可转让性是信用发展到高级阶段的结果和表征。金融领域对于信用要素的分析是理解信用重要路径,因为信用主要以信用信息为载体,信用信息范围的界定是信用的核心内容之一。{13}
  在社会学等学科中,经常有关于政府信用的探讨。人们最初是基于政府的经济职能,在经济学意义上界定政府信用的。其含义为政府在经济活动中的信誉,系从政府公开发行的国债、国库券、公债等宏观经济行为来考察的。但随着市场经济的发展,政府角色的转化、政府职能的不断扩大,政府担负着越来越多的公共管理职能,政府信用的内涵也随之扩大,已不仅仅限于经济范畴,同时还包含了社会范畴、道德范畴的内涵。于是,政府信用演变成一个多层次、多侧面的概念,是一种以信任为基础的广义的信用,有学者以“政府公信力”来表述,有学者谓之“政府信誉”,还有学者称之为“政府行政信用”。{14}因此,现今在政府信用意义上使用的信用含义已远远超越了其“经济评价”的最初内涵。
  在法律意义上最早使用信用概念可以追溯到罗马法时期。在罗马法中与信用一词相对应的词汇是拉丁语Fides。Fides有信任、信义、诚实的含义,与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty等词的意思基本一致或相近。在罗马法中,Fides表示“相信他人会给自己以保护或某种保障,它既可以涉及从属关系,也可以涉及平等关系。”{15}总体而言,在罗马法中信用的核心在于信任,一方面是指主观上自身是否具有值得他人对其履行义务能力给以信任的因素,包括诚实、守信等人格方面的因素与能力、资本等财产方面的因素;另一方面是来自社会和第三方的评价,指其履行义务能力在客观上能被他人所信任的程度,这种信任和评价能够带来利益。{16}在大陆法系国家虽然大多规定了诚实信用原则,但将信用作为人格权客体的立法例则非常少见。尽管德国等国对信用权的侵权责任作了专门规定,但该规定能否确立起信用权这一人格权尚存疑义,更为重要的是,明确在侵权法中对信用的法律保护作出规定的也仅有德国等少数几个国家。在英美法系国家,信用概念也在法律中得到了广泛使用。信用在英语中的对应词汇为Credit,但其法律上的含义往往与经济学意义上的含义较为近似,或者说英美法系中的信用概念与大陆法系尤其是德国民法中的信用概念含义具有明显差异。《牛津法律大辞典》将信用界定为指在得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法。”“一方是否通过信贷与另一方做交易,取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计。”{17}《布莱克法律辞典》则从法学、会计学、财税学等多角度阐述了 Credit —词的基本含义。其中主要的有两种:其一,指商家或个人贷款或取得货物的能力;其二,指债权人赋予债务人延期支付或承担债务且缓期偿还的权利。{18}由此可见,在英美法系国家,信用与赊购赊销、信贷等交易活动有关,是当事人特殊经济能力的表现;同时,信用也是一种经济上的信赖,来源于债权人对交易相对人的评价。{19}
  近年来,我国法学界对信用及信用权的研究较为重视,但在具体界定上则分歧较大。概而言之,我国法学界关于信用的界定主要有以下五种:其一,认为信用是在社会上应受的经济评价;{20}其二,认为信用是社会上与其经济能力相适应的经济评价;{21}其三,认为信用是一般人对于当事人自我经济评价的信赖性,亦称信誉;{22}其四,认为信用乃基于人之财产上地位之社会评价所生经济上之信赖;{23}其五,认为信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。{24}尽管这些理论相互歧异,但还是可以明显地看出上述理论有两点共同特征。第一,大家普遍认为信用的主观因素是民事主体的一般经济能力。这种经济能力是一个很宽泛的概念,包括经济状况、生产能力、产品质量、偿付债务能力、履约态度、诚实守信的程度等等。概言之,经济能力是经济方面的综合能力,不涉及政治态度和一般的道德品质。{25}这些定义中的信用实质上就是指商誉。第二,信用的基本属性被纳入人格利益范畴,因此信用被作为人格权或一般人格权的客体。多数学者都将信用利益看作是非财产利益。有的学者虽然承认信用利益包含精神利益与财产利益,但其所指财产利益并非直接的财产利益。信用仅仅在具体的经济活动中才能够转化为财产利益,或者在侵权损富中发生财产后果。{26}
  与上述基于信用权之人格权属性之认识而作的界定不同,我国还有学者从信用权之财产权认识出发,认为法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖与评价。具体来说,信用为一般民事主体所享有,源于民事主体自身的偿债能力。在信用关系中,授信人采取信用形式贷出货市或赊销商品,受信人则遵守信用诺言按期偿还款项并支付利息。当事人的资金实力、兑付能力、结算信誉等特殊经济能力即是产生信用的主观要件。信用表现为对民事主体经济信赖的社会评价,因此信用是一种客观评价,是社会公众的评价,而非当事人的自我经济评价。{27}
  除了这些法律意义上的界定外,我国法学界也有不少学者从纯粹的经济学意义上界定“信用”概念。在《中华法学大辞典》(简明本)中,由袁建国撰写的“信用”词条,对“信用”作出的解释即为以偿还为条件而由单方先期付出商品或货币的行为。主要表现为商品买卖中的延期付款或者货币的借贷。”{28}显然,这种基本脱离了法学视角的信用概念的界定没有什么意义,至少对商誉权客体意义上信用而言没有意义。
  显然,法学中所谓信用并不能完全等同于经济学、社会学、管理学等不同学科在不同含义上使用与界定的相同概念,指的是社会对民事主体之经济能力与经济信赖的评价。也就是说,法学中所谓信用实际上是将名誉中的经济评价予以剥离的结果。
  三、商誉权、信用权、名誉权概念之商法选择
  在我国现行立法上,关于商主体之商誉权和(或)信用权均无立法上的明确规定。仅在《民法通则》中规定了法人名誉权,可以认为民法就企业法人这一商主体之名誉权作了规定。此外,《反不正当竞争法》14条关于“商业信誉、商品声誉”的规定虽可解释为商誉,但毕竟未明确界定其为商誉。在我国民法典立法方面,我国民法学界普遍认为,应当同时规定法人的名誉权与信用权。譬如,在民法典学者建议稿中,基本上都对法人既规定了名誉权又规定了信用权。{29}在2002年12月23日提请全国人大常委会进行初次审议的《中华人民共和国民法(草案)》中,也在关于“人格权”的第四编中分别以第19条、第21条规定了法人的名誉权与信用权,并且以单独的第六章

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