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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
试论WTO争端解决机制的性质
【作者】 陈立虎*【分类】 国际经济法
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 169
【摘要】 WTO争端解决机制是WTO法律中的重要组成部分,是一个创新的机制,它全面发展了 GATT1947关于争端解决的规则。该机制尚不属一个完全的司法机制,但其中包含有强制性管辖、程序时限和专设审案机构等,因而是一个具有鲜明司法特征的司法机制。为进一步发挥WTO对于国际贸易的促进作用,WTO争端解决机制的司法特征有待加强。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172891    
  
  在整个WTO法律制度体系之中,争端解决机制具有非常重要的地位和影响,是 WTO框架内无可替代的核心机制。尽管WTO成员间利益冲突,错综复杂,但是,争端解决机制保证了 WTO各项规则基本上得以有效实施,使各种冲突在一定程度上得以缓和,支撑了世界贸易组织的生存和发展。自1995年正式运作以来,该机制的效率、威信和声誉已为举世所公认。WTO的前任总干事鲁杰罗就曾经说过,如果不提及争端解决机制,任何对WTO成就的评论都是不完整的。从许多方面讲,争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱,是WTO对全球经济贸易稳定做出的最独特的贡献。{1}中国加入WTO 之后,我们不仅要按照WTO的规则开放国内市场,改革经济管理模式,修订经济法制,也难以避免要以被告或原告以及第三方的身份出现在WTO的争端解决机构(如在2003年的保障措施案中,我国就以原告身份向美国提起了指控。)。因此,迫切需要加强对于 WTO争端解决机制(包括性质和运作方略等)的研究,以便有理、有利地使用这一机制,维护国家的利益。
  一、WTO争端解决机制是一套创新的机制
  WTO争端解决机制是在1947年GATT争端解决机制运行近半个世纪实践基础上继承和不断发展而来的。GATT争端解决机制由GATT1947的第22条和第23条以及 GATT存续期间所通过的有关补充性决议共同构成。从解决方法上看,该争端解决机制规定了协商、在进行调查的基础上提出适当建议或在适宜时做出裁决、批准进行报复(一旦报复行动付诸实施,被报复国可以行使退出总协定的权利)三种主要方法。前两种方法是应当采用的,后一种方法是缔约方全体的权利。总协定规定的协商有缔约方之间的相互协商和缔约方全体与(一个或几个)缔约方的多边协商。缔约方间相互协商的失败是缔约方全体协商的先决条件。缔约方全体没有必须与有关缔约方协商的强制性义务,但实际上缔约方全体从未拒绝过任何缔约方提出的此种协商请求。关贸总协定生效不久,各缔约方认识到由于引起争议的事项往往十分复杂,无法通过缔约方全体或理事会来解决,就在实践中创立了专家小组和工作组程序来履行调查并提出建议的义务。专家小组或工作组的职责是调查争端的事实真相,为决定采取措施对所有相关因素做出评价,为总协定主要机关的决定提出建议案。专家小组完成工作后所作的报告本身没有法律拘束力,只具有咨询价值,缔约方全体可以据此作出最终决定。是设立专家小组还是设立工作小组,投诉方可以选择。工作组由理事会根据某一个或几个缔约方的请求成立,而专家小组是缔约方全体或理事会为解决争端而专门设立的机构。《1989年争端解决改进措施》发布以后,工作组程序在总协定的实际运作中已几乎被人遗忘。在专家组报告的基础上,对争端当事各方就解决争端作出适当的正式建议或裁决,是缔约方的一项强制性义务,而且在任何可能存在适当建议或裁决的情况下必须作出。根据总协定的第23条及其他条款,报复手段原则上不应允许使用。总协定理事会或缔约方在受理有关授权报复请求时认为,授权报复的条件是,情况已严重到足以有理由采取报复行动。授权报复的目的是保持缔约各方所获得的利益之间的平衡,采取的报复措施应与所受损害的程度相称。{2}除上述几种方法外,争端当事方一般亦可在自愿基础上选择斡旋、调停、调解和仲裁等和平解决争端的方法消解纷争。{3}就仲裁而言,选择仲裁的各方有义务将仲裁协议通知全体缔约方。仲裁裁决不得违反总协定,不得剥夺或损害任何缔约方根据总协定享有的利益,也不得阻碍总协定任何目标的实现。
  无庸置疑,GATT争端解决机制是相当成功的。近五十年里,它解决的争端达两百多起。在解决争端的同时,它促进了多边贸易规则的不断完善,推动了世界贸易的发展。不过,GATT争端解决机制虽然取得了辉煌的成就,仍存在着一定的缺陷和不足。第一, GATT争端解决机制奉行协商一致(consensus)原则,从而等于赋予了争端当事一方否决权。所谓协商一致,即指对所提议的决定必须没有正式的反对意见才算通过或达成。由于GATT争端解决机制采取协商一致的方法通过专家小组的报告,争端当事方,尤其是败诉方,就有阻挠专家小组报告通过的可能性。专家小组报告一俟通过,就具有使该报告的结论及其所包含的法律解释立即根据总协定第23条第2款在法律上生效的结果。因此,如果败诉方阻止协商一致的达成,则专家小组报告就不能通过,因而不能产生法律效力。1991年7月12日,欧共体向GATT申诉,要求解决其与美国之间的声纳绘图系统设备釆购的纠纷。1991年9月专家组成立,1992年5月专家组提出裁决报告。除美国外,GATT其他成员都支持专家组的报告。但由于美国的阻挠,到1994年底,报告仍未通过。{4}第二,GATT规定争端解决各个程序环节在“合理期限内”完成,致使有些案件的审理时间长达3年到5年。到作出裁决时已时过境迁,相关的裁决结果已失去大半价值。1988年9月20日,瑞典向GATT申诉,指控美国对瑞典无缝钢管征收反倾销税违规。1989年4月,本案专家组正式成立。经过将近一年的工作,专家组提出了裁决报告,在报告中确认美国征收反倾销税的决定是错误的,建议美国取消决定,并退回已征收的反倾销税款。可该决定到1994年底还未正式通过,美国愿意接受裁决,但拒绝退回反倾销税款。{5}第三,GATT的争端解决机制管辖范围有限,它仅限于货物贸易领域,对于新兴的服务贸易、知识产权问题和国际投资三个重要的经济领域则不涉及。另外,它对于长期游离于自由贸易体制之外的农产品和纺织品贸易也没有管辖权。这是不利于发挥GATT争端解决机制的影响和实际作用的。第四,在GATT争端解决机制之下,救济手段有三种:即由缔约方全体向有关缔约方提出适当建议;适宜时做出裁决;批准受影响的国家对违反GATT实体规则的违反国中止减让或其他义务。然而,GATT并未规定如何有效地执行这些建议和裁决,也未细化中止减让的运作程序。{6}
  正因为如此,以WTO协定、争端解决谅解和GATT94作为主要法律依据的WTO 争端解决机制不仅保留了 GATT47之中的22条和23条以及实践中形成的专家组程序,而且有诸多创新和发展。首先,WTO争端解决机制不仅将GATT未涵盖的服务贸贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施和纺织品贸易、农产品贸易以及复边贸易协定方面的争端均纳入其管辖范围,并且从避免适用法律的混乱这一角度出发,就法律适用程序也作出了详明的规定。{7}其次,WTO设立了专门负责解决争端的机构(DSB)。根据《建立世界贸易组织协定》第4条,总理事会除履行行政管理的职权和部长会议休会期间的决策职权以外,应随时开会以履行《争端解决谅解》规定的DSB的职责。 DSB得设自己的主席,并制定为履行其专门职责所需的程序规则。DSB有权设立专家组,通过专家组和上诉机构的报告,保持对裁决与建议的监督与执行,批准各涵盖协定规定的中止减让及其他义务。第三,增加上诉程序。WTO继承了 GATT专家组审案的传统,并创新设置了两级审理制,在专家组之上增设上诉机关。上诉由DSB设立的常设上诉机构受理。上诉机构由7人组成,每件案件3人审理。上诉机构成员的任职条件是:具有公认的权威;在法律、国际贸易以及涵盖协定的主题上有专长;与任何政府无瓜葛;任期4年,每人得连任一次。上诉只限于专家组报告中包括的法律问题和专家组所做的法律解释。上诉机构可维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。上诉机构的报告应在其散发给各成员方之后的30天内由DSB通过,并为各当事方无条件接受,除非DSB以共识决定不通过上诉机构的报告。第四,GATT机制的一大不足就是程序模糊,以致案件久拖未决。从确保争端迅速解决的目的出发,新机制规定了明确的程序时限。根据《争端解决谅解》规定,如果争端不能在60天(紧急情况下为20天)内通过磋商解决,当事方可以要求成立专家小组,DSB在接到请求后的第一次会议上决定是否成立专家小组;一旦做出的决定是肯定的,必须在20天内完成。从专家小组成立到它向DSB提交初裁报告,其期间不应超过6个月(紧急情况下为三个月),如确实需要延长,也不能超过9个月的最长期限。整个上诉程序一般控制在60天内完成,至迟不超过90天。DSB应分别在60天和30天内通过专家组报告和上诉机构的报告。DSB以反向一致方法通过专家组报告和上诉机构报告。换言之,只要不是全体一致反对,报告就予以通过。对DSB通过的裁决或建议,当事方应立即认真执行。若按期执行,则在合理期限内完成。从设立专家组到明确合理期限,总的期限为15个月(特殊情况下为18个月)。第五,原《关贸总协定》对管辖权问题未予明确,WTO的《争端解决谅解》对这一重要问题做出了明确规定,即除非当事成员方协议以仲裁方式或其他方式来解决他们之间的贸易争端外,只要任一争端成员方因争端不能协商解决而提出组建专家组或提出上诉,对方必须接受,并且要接受有关机构对裁决或建议执行情况的监督。协商也是必经程序。第六,1947年的《关贸总协定》也规定允许缔约方进行报复。在此基础上,《争端解决谅解》又规定了交叉报复,允许有关受害成员方釆用平行报复、跨部门报复和跨协定报复。{8}应该说,报复和交叉报复是以成员方在国际贸易中的经济实力作为后盾的。一般说来,成员方有无报复和交叉报复的能力以及该成员方能力的大小,是与该成员方在同受报复或受交叉报复成员方的进出口贸易中所占份额或地位成正比的。所以,这种报复制度对广大的发展中国家,尤其是其中的经济弱小国家和地区是非常不利的。除上述突破和发展外,WT〇的争端解决机制对发展中国家成员方做出了一些特别考虑。依照WTO的程序规则,在磋商过程中,各成员方要特别考虑发展中国家成员方的特殊困难和利益;若争端涉及的有关贸易管理措施为一发展中国家成员方所采取时,争端成员方可达成延长磋商时限的协议;在某一争端发生于一个发展中国家成员方和一个发达国家成员方之间时,如该发展中国家成员方提出要求,审案的专家组中应至少包括一名来自发展中国家的成员。{9}
  二、WTO争端解决机制是一套准司法机制
  基于机制内容的创新和运作成效显著,乌拉圭谈判结束以后,WTO争端解决机制倍受关注,学者们以极大的热情对这一新机制的性质、办案机构的权限、各种程序适用的条件和原则等问题进行探讨。当然,许多问题均未形成定论。WTO争端解决机制的性质就是一个尚存争议的问题。
  如何认识或者说怎样确定WTO争端解决机制的性质?目前存在以下几种见解:第一,WTO争端解决机制是独特的机制,即非司法性,又非政治性,是两者有机结合而形成的法律性的制度;第二,WTO争端解决机制仍是政治主导型的偏于外交取向的制度;第三,WTO争端解决机制是朝着“世界贸易法院”迈进的准司法性制度。{10}第四,WTO 争端解决机制是集各种政治、法律和准法律方法的综合性制度。{11}第五,WTO争端解决方法,渊源于国内法、国际法以及国际组织内的争端解决方法,是对所有这些方法的借鉴和发展。第一种观点和第四种观点接近,第五种观点所指不明,第二种观点和第三种观点明显有别。笔者倾向于同意第三种观点,即我们认为,WTO争端解决机制是一套准司法体制,是一套准司法制度。
  根据《现代汉语词典》,“准”的涵义是,程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待。推而言之,准司法体制即,虽不是完全意义上的司法体制,但可以作为司法体制看待。WTO争端解决机制可以作为司法体制看待吗?答案是肯定的。人们认为,司法体制具有五个特点,它们是:司法机构的权威性、常设性、专门性与稳定性;司法机构形式上的法的标志性;争端解决人员的法定性;司法机构对案件有不同程度的强制管辖权;由司法机掏自身或其所在组织体系中的机构强制执行争端解决的终结性文件。分析可见, WTO争端解决机制兼有上述五个方面的特点。司法机构的权威性是指其依法设立并具有官方性。该机制的法律依据有《WTO协定》(第3条第3款和第4条第3款)、 GATT1947(第22条和第23条及其实施中形成的习惯)、作为《WTO协定》附件之一的《争端解决谅解》以及一些专门协定中规定的争端解决规则(如《TBT协定》第14条和《海关估价协定》第19条)。《争端

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