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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法律行为概念的缘起及其精神气质
【作者】 徐涤宇*【分类】 外国法制史
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 191
【摘要】 近代理性法学者强调合同效力之近代自然法上的合同责任概念,并以意思表示理论对合同制度进行技术性处理,突出合意作为合同效力之基础和理由的地位,为德国历史法学派构建法律行为之抽象概念体系做好了铺垫。康德的源自人格道德自治的义务和自由之形式伦理,取代了古典理性法学的社会实质伦理,由此,潘德克吞法学仅仅赋予权力以建立一种能更好保障个人自由的政治组织形式的功能,而不是为其提供价值论内容。他们有意构造抽象的法律行为概念体系,排除从伦理角度进行规则的具体设计。此后法律实证主义强调法律是国家或主权者的意志,认为意思表示的效力根源,乃是实在法规定的结果,而实在法本身不需要进行正当化说明,法律行为概念体系遂蜕变为司法的技术性工具。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172883    
  法学家必当具备两种不可或缺之素养,此即历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特征;系统眼光,在与事务整体的紧密联系与合作中,即是说,仅在其真实而自然的关系中,省察每一概念和规则。
  ——[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼
  17世纪至18世纪启蒙时期,德国学者成功地将自然法思想融入私法研究,形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。此后,通过自然法理论、理性法学以及此后的历史法学,德国法学家抽象出了超越古典合同理论的法律行为概念,从而导致合同概念的历史性断裂,使法律行为制度成为一个抽象的概念体系,由此在德国法上排除了直到18世纪末还通用的所谓“实质的契约伦理”。{1}这一理论的发展,本来是一个错综复杂的过程,要对此做出精确而细致的考证,确非易事,因此,本文只是以时间为线索大致描述其发展脉络,并试图在此脉络中解读法律行为概念体系的精神气质。
  —、理性自然法时代的合同观念
  (一)理性自然法关于合同的一般理论
  如所周知,中世纪后期,伴随着文艺复兴、宗教改革运动、封建社会的解体和商品经济的发展,自然法成为思想启蒙和政治革命的理论武器。从格老秀斯开始,“人类法不应与之冲突的超验价值体系的观念正逐渐从型塑了它的中世纪神学中分离,它需要仅仅基于理性的世俗存在空间。”{2}在17世纪以及整个18世纪,多数法学家都基本上承认基于理性的自然法。尤其在德国,自然法被视为整个国内法能够借以设立的材料,它同时规定了现有规则得以修正和补充的标准。从17世纪普芬道夫首次在大学正式开设自然法课程以后,到18世纪它已成为德国知识中心的常识科目。{3}
  在此背景下,17世纪以后的许多自然法学派的重要作家,希望为独立于教会权威的、适用于普通理性的和有良知的人的道德知识建立一个基础。为了完成这项工作,他们发展出用来规定自主性和责任性的一整套概念和原理。{4}其普遍的观点认为,只有人才是自由的,也只有人才能将其意图和所欲转化为行为;同时,只有在某人基于理性以其意思开展活动时,才能称之为行为,即,只有由理性人的意志引导的活动,才是型建其人格和世界的行为。此后的自然法学进一步认为,人仅在能将其认识转化为愿望并将其愿望转化为行为时,才是自由的。自然法乐观地描绘了人依本性而在道德上具备的形象,并相信,在有疑问时,不应认定对自由的利用损及他人,即,过错不得推定,应在行为中揭示过错。因此,行为是自由的表达,是可归责于某人的一项活动。由此,自由和责任走向了一致,责任在伦理上得以正当化:只有在某人将其自由置于活动之中时,其行为的后果(无论对其有利还是不利)才能归之于他。{5}
  自然法的合同理论乃以上述行为理论为基础,但由于其所谓的行为实质上泛指人的一切有意识的活动,所以在19世纪之前,合同本身似乎和“行为”的概念并无直接联系,与其结亲的倒是另一个自格老秀斯以来就具有深远影响的概念:允诺(promissio)(1811年的奥地利民法典即以该术语定义合同)。至18世纪末期,允诺被“意思表示(dedaratio voluntatis)”理论所取代,并由此推出意志乃行为的基础:人通过意愿这一单纯的事实,当可行为;而通过把意志(意思)本身转化为一项表示,该表示就是可归责的。因此,近代自然法把合同想象为意思表示的互换,并认为它是对和人有关的个人自由的法律巩固。{6}
  自然法学关于行为、意思表示的理论被1794年的《普鲁士邦法》全盘釆用:其第3题的标题即为“关于行为以及由此产生的各种权利”,第4题和第5题的标题则分别为“意思表示”、“合同”。显然,从法律文本看,该法典通过对抽象的自然法教义的叙述,从近代自然法的理性和责任概念的角度来构建合同效力的基础,摆脱了中世纪以来原因理论对合同制度的影响,同时也超越了罗马法以来的“债一契约”立法模式,{7}为19世纪的法律行为理论提供了实在法材料。
  (二)理性法学派巨擘对合同观念变迁的具体影响
  17世纪以后,合意(consensus)在中欧各国(如德国、荷兰)影响甚巨,它使自己完全从原因理论中解放出来,因为原因不再成为合同生效的另一个要件。{8}这样,在17、18世纪的德国,原因作为术语和观念都已从合同的定义中消失,与之相关的问题,例如当事人是否认真而谨慎地创设法律关系,已被纳入程序和证明的领域。{9}但是,这一发展经过了一个迂回的路线。
  在格老秀斯的自然法体系中,并非合同(或协议)和合意,而是(单方)允诺构成其基本的类型。这种基本类型是经院道德神学的遗产,其强调的是两个允诺性宣誓或者单一允诺的拘束力,这种拘束力来源于正直和信义之训诫;对信义的违反将使上帝不悦,因此它是偏离正直和诚实之圣诫的罪行。格老秀斯把人类以特定方式实施或不实施某行为的天然自由和这种传统糅合在一起,认为有约束力的允诺具有“让渡我们某种特定的自由”的效果,而此种让渡最终只能在它是让渡人所意愿的事实中找到其正当性。{10}
  另一方面,格老秀斯也把“意思的标志”(signum volendi)和对允诺人的“承诺”(acceptatio)作为要件,前者意味着有约束力的意思必须具有某种外部表示。{11}显然,格老秀斯已经关注意思和表示之间的关系。他认为,单纯的“内心意图”(animi motus)不能使意志取得法律效果,它必须借助外部标志而被显现。因为,赋予单纯的意志活动以法律效果不符合人类的本性,只有那些充分外部化的决定对于表意人而言才是真实的,因而才应被赋予法律效果。外部标志使意思表示的收受者能充分理解其含义,因而成为自由意志的指示器和实现工具。这种建立在理解和信任之条件上的理论,乃以实践中的社会伦理而非道德教义或心理学上的因果关系为基础。{12}
  尽管格老秀斯以信义和意思表示理论论证合同效力的正当性,从而取代了中世纪以来原因理论的此种功能,但他只是把相当于现代意义上的所谓双务合同或不完全的单务合同视为合同,因为近代自然法的价值理论并未彻底摆脱亚里士多德和托马斯之伦理学的影响,它仍然要求适当的对待给付作为合同正义的标准。{13}此外,格老秀斯也拒绝把简约视为合同的一种,他认为裸体简约是没有意义的概念。{14}由此可见,格老秀斯的合同理论有其局限性,就中世纪以来法学家以“原因”为所有简约穿衣而言,{15}甚至是一种倒退。
  事实上,从《学说汇纂》在欧洲被发现之后,对于以罗马法中的哪一术语来作为合同的一般表述曾存在争议,法国学者釆用了协议一词,而在荷兰和德国,“简约”则成为罗马法现代运用的解决方案。Vinnius似乎是最后详细探讨这一问题的作者之一,在他写作《论简约》(Tractatus de Pactis)一书时,“裸体简约产生诉权”(ex nudp pgtp oritur actio)的原则已被广泛承认。从纯粹体系化的角度看,这意味着有必要在更为宽泛意义上的简约和更为特定的术语“裸体简约”之间做出区分,在最宽泛的意义上,简约同时包含裸体简约和合同。也就是说,合同和简约都以合意为基础,它们都具有强制执行力。这种实践开始使许多学者以及《潘德克吞之现代运用》(Usus modernus pandectarum)意识到罗马法的契约类型之基础逐渐动摇,但由于该基础存在的理由毕竟是“并非所有的协议皆能产生诉权”这一事实,并且中世纪以来以“原因”为裸体简约穿衣的学理意见似乎并不引人关注,所以罗马法的现代运用学派总体上缺乏对此进行教义学上的总结的勇气和胆识。这一工作需要一种新的合同责任的理论基础,这就是近代自然法学家提供的理论。{16}遗憾的是,格老秀斯虽然成功地把经院道德神学的信义伦理和自然法的责任概念结合在一起,提供了新的合同效力正当性的理论,但其具有局限性的理论对德国的理论和实践现状并无助益,真正把简约建设成为自然法学派体系化之努力中的核心类型的,是德国法学家普芬道夫。{17}
  普芬道夫遵循格老秀斯的分析路径,以经院道德神学上的信义伦理和近代自然法理论中的责任概念作为合同效力的支撑,认为合同就是明确表示的或通过缔约标志表示的意思合致。在裸体简约的问题上,虽然他仍然把简约视为与合同相对立的一个范畴,但他凭借自然法上的诚信伦理承认了其强制执行力,从而在格老秀斯的合同理论基础上迈进了一大步。正是在此种意义上,他甚至被认为是“总则”之父,其总则的核心就是包括合同和简约等基本类型在内的法律行为理论,尽管这种理论只是初具雏形并且他没有使用“法律行为”一词。{18}
  在对合同的法律构成进行技术性分析时,普芬道夫沿着格老秀斯所勾勒的思路,认为合同的成立需要两个“同意”:欲使允诺有效,不仅要有允诺人的同意,而且要有受诺人的同意。(Ut promissio sit valida, requiri non solum consensum ejus, qui promittit, sed et ejus, cui promittitur.){19}除此之外,他还要求“意志行为通过标志被表示出来”(actu [s] voluntatis…signis…manifestantur)。显然,根据普芬道夫的分析,合同的完成取决于当事人双方的意思表示,因此,两个意思表示是合同构成的本质要素。
  沃尔夫(Christian Wolff)的自然法理论对德国近代前期的一系列自然法典编纂运动影响至巨,他使德国的自然法理论具有了历史主义、实证主义的色彩。在他看来,人类的最高义务是为至善而奋斗;这种自我完善的道德义务,加上努力使他人更趋完善,就是正义和自然法的基础;自然法命令一个人去做有助于改善他本身和他的条件的事情。从这一基本原则出发,沃尔夫严格地演绎出一个庞大的、以义务为中心、用以实现自然法的基本目的的实在法体系,《普鲁士邦法》即为该“义务体系”的法典化。{20}
  沃尔夫在严格论证其自然法的义务体系时,运用不间断的公理演绎,排除了一切归纳性的或经验主义的因素。这样,一切单一的原则在严格的逻辑范畴都来源于更高级的终极原则,它们精确地对应于几何学意义上各级位阶。沃尔夫由此创设了一个封闭的、抽象的概念体系,这种体系的效力基础在于其终极的不证自明的公理和免于矛盾的具体阐明,于是,形而上学的基础日益面若冰霜,沃尔夫甚至为了其体系的逻辑贯彻而无视格老秀斯和普芬道夫的实质伦理。{21}显而易见,基于此种概念体系,合同的效力基础已无须被特别说明,因为“一切义务和权利都来源于处于永恒一致性之中的人类本性”(沃尔夫语)乃一终极命题,合同具有约束力是其逻辑演绎的当然结论。
  在对合同进行具体分析时,沃尔夫引入了现代术语“合同(vertrag)”,使普芬道夫的理论更趋完美。该术语源自“sich vertragen”,它意指协议、和平、相互和解,因而它大致相当于拉丁语pactum (简约)。{22}同时,沃尔夫强调合意是契约之债的基础和理由,其关于合同的合意理论最终和普芬道夫对合同的两个意思表示合致的分析相融合,成为自然法学派对现代合同理论的重要遗产。{23}
  显然,近代自然法学者对合同的分析,一方面强调合同效力之道德神学上的信义基础和近代自然法上的合同责任概念,淡化原因理论的伦理价值,甚而至于漠视其形而上学基础而构建抽象的概念体系;另一方面又进一步以意思表示理论对合同的基础进行技术性处理,突出合意作为合同效力之基础和理由的地位,从而为德国的历史法学派构建法律行为这一抽象概念体系做好了铺垫。
  二、德国历史法学派的形式主义气质
  美国学者罗斯科·庞德对历史法学派的影响做出如下总结:
  萨维尼创立的历史法学派的兴衰史虽说不是整个19世纪的法学思想史,但是它却是这部历史的核心和最主要的部分。正如19世纪的各个学派都是在自然法学派的衰敗中兴起的,今天的各个法学流派也都是在萨维尼历史法学派的衰落中兴起的。历史法学派对今天的法律及法律思想的影响,同自然法学派对19世纪上半叶的法律及法律思想的影响一样显著。{24}
  庞德继而指出,历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式,它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想;从更为直接的角度看,历史法学派背离了晚期的自然法思想,即背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。{25}庞德的意见代表了一种普遍的观点,即历史法学派是作为一种对自然法的反动的思潮登上历史舞台的,事实上,历史法学派阵营内部最初也是这么认为的。{26}
  然而,越来越多的学者已经认识到,历史法学派虽然认为法的真正发展动力乃是民族精神,人的意志决不能参加法的发展过程,因而他们反对通过正式理性的立法手段来创制法律,但萨维尼仍然强调精通法律的法学家和法官队伍,以及他们所发展的专业化的文献在揭示、完善和有组织或有系统地对法进行论述中的作用。{27}他“不仅提出了在理性法的几何分析中被过分抬高了的体系工作,还提出了法学的另外一项使命,即遵循历史发展思想的研究,而这个有分工”。{28}这与深刻的文化古典主义一起,说明了萨维尼为何对作为书面理性的罗马法、中世纪的罗马法和德国的“罗马法之现代运用学派”给与关注。{29}可以说,萨维尼对自然法的反动,不是反对法学理论本身,而是反对德国启蒙立法者以及法国大革命的实践理性主义。正因为此,作为历史法学派分支的潘德克吞法学不做实质变更就接受了启蒙立法{30}之前的理论理性法学的公理、体系和方法,他们只是以人文主义和新国民意识的文化因素丰富了其内容,从而使之符合法

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