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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
美国法院对纽约公约的执行
【副标题】 一个全面的理解【作者】 阎天怀
【分类】 国际条约与国际组织【期刊年份】 2004年
【期号】 22(秋季卷)【总期号】 总第22卷
【页码】 1
【摘要】 案例分析是一种重要的法律研究方法。特别是对美国法律进行研究,没有案例的支撑,几乎是不可能的。本文以大量关于国际仲裁的最新案例为基础,力求对美国法院适用纽约公约的现状和变化趋势做全面、客观的介绍和分析。第一部分介绍美国法院审理国际仲裁案件的法律渊源,包括纽约公约,联邦仲裁法以及判例法。第二部分简单分析美国法院对待国际仲裁的态度,即遵循支持和鼓励国际仲裁的联邦政策。第三部分是关于美国法院对国际仲裁案件管辖权的论述。美国法院在确立管辖权时有一套极为复杂的标准。由于美国联邦法院最近的一些案例以法院缺乏对人管辖权或诉讼地不方便原则为由拒绝对承认和执行国际仲裁裁决案件的受理,使得这一问题显得愈来愈重要。第四部分是关于强迫仲裁的构成要件及抗辩,第五部分是关于承认和执行国际仲裁裁决的构成要件及抗辩。强迫仲裁及承认和执行国际仲裁裁决是纽约公约成员国法院所承担的两项主要的公约义务,所以,这两部分构成本文的主体。其中,对仲裁协议能否约束非签约第三人、可仲裁性、临时措施的可执行性、仲裁协议的效力问题、仲裁协议的撤消及公共政策的抗辩等争议很大的问题做了重点介绍和分析。美国法院就这些问题如何处理与解决对我国仲裁理论的研究和实务的发展具有极重要的借鉴意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172886    
  一、前言
  仲裁已愈来愈成为国际商事交易当事人最钟爱的一种争议解决方式,并随着国际经济贸易合作的不断扩大,近年来呈现迅猛发展的势头。之所以如此,除了仲裁本身固有的简便、高效、可预见性、及成本底等优点外,最重要的是因为纽约公约在世界范围内的被广泛接受和适用,保证了仲裁协议和仲裁裁决在国际间的承认和执行,为国际仲裁的发展奠定了坚实的基础。美国作为世界上最大的发达国家,既是许多国际仲裁裁决的仲裁地,更是大量国际仲裁裁决的承认和执行地。了解和掌握美国执行纽约公约的实际情况,对研究国际仲裁的学者和从事国际商事交易的当事人及他们的律师来说,具有极为重要的意义。本文以大量最新、详实的材料为基础,力求对美国法院适用纽约公约的现状及变化趋势做全面、客观的介绍和分析,期望有助于国际仲裁的理论研究和实务操作。
  二、美国关于国际仲裁的法律渊源
  (一)纽约公约
  纽约公约是联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》的简称。{1}为保护国际仲裁裁决的公正性免受一国法院的不当干预,促进国际仲裁裁决的有效执行,纠正日内瓦公约的不足,{2}联合国经社理事会于1956年拟定了一个关于国际仲裁的多边公约。1958年,在联合国总部即纽约举行的关于国际商事仲裁一个会议上,该公约被批准。纽约公约由此诞生。纽约公约被誉为“当代国际商事仲裁的基石”和“支撑国际商事仲裁宏伟大厦最重要的支柱”。{3}纽约公约已得到国际社会的普遍接受。截止2001年1月1日,纽约公约有127个成员国。{4}
  美国直到1970年9月才批准加入纽约公约。自1970年12月29日起,纽约公约在美国生效。美国在批准纽约公约时,按照公约第1条第3款之规定,做了一项保留:在互惠的基础上,美国适用公约于承认和执行在另一公约成员国领土上所做出的仲裁裁决。美国对纽约公约的适用采直接方式,即通过执行立法使纽约公约成为美国法之一部份,法院直接依据纽约公约对具体案件做出裁决。纽约公约的宗旨及美国批准和执行纽约公约的主要目的是鼓励承认和执行国际合同中的商业仲裁协议,统一公约成员国尊重仲裁协议和执行仲裁裁决的标准。{5}纽约公约已成为美国法院审理国际仲裁案件最重要的法律渊源之一。
  (二)联邦仲裁法(Federal Arbitration Act—FAA)
  联邦仲裁法共有三章。第一章是关于仲裁的一般条款,最初颁布于1925年2月12日。第二章是关于承认和执行国际仲裁裁决的公约即纽约公约的规定,添加于1970年7月31日。第三章为美洲国家间国际商业仲裁公约,新增于1990年8月15日。
  美国对纽约公约的执行是通过对联邦仲裁法的修改而实现的。联邦仲裁法第二章第201节规定:对1958年7月10日联合国关于承认和执行国际仲裁裁决的公约,美国法院应依照本章的规定执行。同时,联邦仲裁法第二章第208节规定:在与本章和纽约公约不冲突的情况下,该法第一章适用于依据本章而提出的诉讼及有关程序。
  (三)判例法
  美国是普通法系国家,法院对一个案件的判决按照“尊重先例”(Stare desisis)原则对以后的案件具有拘束力。在美国有两种判例法:普通法判例法(Common Law Caselaw)和解释成文法的判例法(Caselaw Interpreting Enacted Law)。{6}狭义的普通法判例法是指始于英国11世纪由司法判例形成的独立于成文法的法律体。普通法位居法律阶层的最底层。历史上曾有争论认为普通法应优于成文法,但立法至上原则胜出。因此,立法机关有权废止和修改普通法。与普通法判例法不同,解释成文法的判例法被认为派生于被解释的法律,故与被解释的法律位于法律阶层的同一层别。{7}
  美国法院的判决有两种判例效力:拘束力(Binding effect)和说服力(Persuasive ef- fect)。拘束力意指法院应尊从先前判决所确定的原则。上级法院的判决对同一法院系统的下级法院具有拘束力,此种效力被称为垂直判例效力(Vertical Stare Decisis).如一州最高法院的判决对本州所有州法院有拘束力。同一法院的先前判决对该法院有拘束力,此种效力被称为水平判例效力(Horizontal Stare Decisis)。相比较垂直拘束力而言,水平拘束力更有弹性。一法院推翻自己的先前判决的情形并不罕见。{8}判例的说服力则指一法院无义务尊从该判例,但如果认为该判例有说服力,可以采纳。如一州法院关于法律问题的判决对另一州法院只有说服力,而无拘束力。{9}
  按照联邦仲裁法第二章第203节之规定,联邦法院对涉及纽约公约的争议有排它管辖权。美国联邦法院系统由94个联邦地区法院(Federal District Court),13个联邦上诉法院(Federal Courts of Appeal),和1个联邦最高法院(The United States Supreme Court)组成。国际仲裁案件的原始管辖权由联邦地区法院行使。对一般案件,联邦上诉法院的裁决为终审裁决,除非联邦最高法院同意行使审查权(Grant Certiorari)。一联邦上诉法院的判决对自己辖区内的联邦地区法院有垂直拘束力,而对其它联邦上诉法院及它们辖区内的联邦地区法院仅有说服力。联邦最高法院的判决则对所有的法院有拘束力。纽约公约和联邦仲裁法均属成文法,故有关国际仲裁的判决是解释成文法的判例法。从下文可看出,各联邦上诉法院之间对纽约公约和联邦仲裁法的解释经常不一致,在引用判例时应明了其效力范围。判例对决定某一案件具有举足轻重的作用。对判例的熟悉和了解,特别是对最新的判例的熟悉和了解是掌握美国法律发展的必要途径。
  三、支持和鼓励国际仲裁的联邦政策
  仲裁裁决只有得到法院的承认和执行,其价值才能得以实现,否则不过一纸空文而已。在美国,由于其司法系统的完全独立及法官拥有的巨大的司法解释权,法院关于国际仲裁的态度是纽约公约能否在美国得到充分和完全执行的关键。如美国最高法院在一涉及国际仲裁的案件的判决中提到纽约公约促进国际商业仲裁的功能取决于一国法院是否愿意放弃一些它们通常认为属于自己管辖的事情。”{10}自美国加入纽约公约后,美国最高法院的一系列判决确立了支持和鼓励国际仲裁的联邦政策。
  在M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co.一案中,美国最高法院写到:“如果我们无视合同的神圣而一再坚持狭隘的观念认为所有的争议都应在我们的法院按照我们的法律解决,美国的工商业的发展就很难得到鼓励。…我们不可能要求国际市场上的贸易和商事活动都按照我们的条件,适用我们的法律,在我们的法院解决纠纷。”{11}
  在Scherk v. Alberto—Culver Co.一案中,美国最高法院认为:纽约公约的宗旨及美国加入和执行纽约公约的目的是鼓励承认和执行国际合同中的仲裁协议。{12}
  在 Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler—Plymouth 一案中,美国最高法院对鼓励和支持国际仲裁的原则做了更为明确的阐述:我们认为国际间的相互尊重,对国外和国际仲裁机构能力的承认,及国际商业体系对纠纷解决的可预见性的敏感,要求我们执行当事人的仲裁协议,即使如果从纯粹国内意义上看,可能产生相反的结论。{13}…Bremen 和 Scherk 两案确立了有利于执行当事人自由商定的仲裁协议的强力推定,这种推定通过明确的支持以仲裁方式解决争议的联邦政策得到进一步加强。至少自这个国家于1970年加入纽约公约及为执行纽约公约于同年修改联邦仲裁法时起,支持仲裁的联邦政策在适用于国际商业领域时被给予特别的重视。…近年来,随着国际贸易的发展,要求以国际仲裁方式解决的国际贸易争议,无论数量,多样性,和复杂性,都急剧增加。尽管国际仲裁机构解决这些争议的潜力尚未得到证实,如果它们要在国际法律秩序中发挥重要作用,一国法院必须放弃陈旧的对仲裁的敌意,和习惯性的、也是可理解的不愿将对源于国内法的争议的管辖权让与给外国或国际仲裁机构的心态。至少在这种情形下,一国法院应当丢掉国内概念上的可仲裁性而让位于支持商业仲裁的国际理念。{14}
  美国最高法院的判例所确立的鼓励和支持国际仲裁的联邦政策要求联邦法院对涉及国际仲裁的案件釆取宽容的态度,但并不意味着联邦法院完全放弃对国际仲裁案件的审查。一项国际仲裁裁决要在美国法院得到承认和执行,必须满足纽约公约和联邦仲裁法的要求及司法判例所确定的原则。
  四、美国法院对国际仲裁案件的管辖权
  作为一个门檻问题,法院首先必须确定其对受理的案件是否有管辖权。即使当事人对管辖权没有提出异议,法院也必须主动进行审查。{15}
  (一)标的管辖权(Subject-Matter Jurisdiction)
  联邦仲裁法授予联邦地区法院对国际仲裁案件的原始管辖权。联邦仲裁法第二章第203节规定:“纽约公约项下的诉讼或程序应当被认定为源于美国的法律和美国参加的条约。无论金额大小,美国联邦地区法院对此类案件享有原始管辖权(Original Jurisdiction)。”
  按照纽约公约第1条第1款,纽约公约适用于两类仲裁裁决:(1)在被要求承认和执行仲裁裁决的国家以外的国家的领土上做出的仲裁裁决;(2)为被要求承认和执行仲裁裁决的国家认定为非国内仲裁裁决的仲裁裁决。{16}确定第一类仲裁裁决的关键因素是仲裁裁决地,只要仲裁裁决是在公约另一成员国的领土上做出,既应适用纽约公约,而与当事人的国籍或居住地无关。{17}对第一类仲裁裁决的适用范围,美国法院少有争议。但对第二内仲裁裁决的适用范围,即对何为“非国内仲裁裁决”(Non —domestic Arbitral Award),争议较大。如 Coutinho Caro & Co. U. S. A.,Inc. v. Marcus Trading 一案的判决书写到:“纽约公约第1条第1款的第二句关于“被认定为非国内仲裁裁决的裁决”规定,给这个国家的法院提出了一个复杂的司法解释上的挑战。…纽约公约并未对何为“非国内仲裁裁决”给出定义,这一问题明显地留给各成员国去确定。其实,国会已在联邦仲裁法的第202节很清楚地解释了这一概念。”{18}
  联邦仲裁法第二章第202节规定一仲裁协议或仲裁裁决产生于一个完全属于美国公民之间的法律关系应被认为不适用纽约公约,除非这种关系涉及位于国外的财产,可能会在国外履行或执行,或与一个或多个外国有某种合理的关系。为本节之目的,一公司被认为是美国公民,如果它在美国设立或其主要营业地在美国。”该条可理解为:(1)因纯粹的美国公民之间的法律关系而导致的仲裁协议和仲裁裁决,不适用纽约公约;(2)如果这种法律关系含有涉外因素,仍应适用纽约公约。
  在Bergesen v. Joseph Muller Corp.一案中,美国第2巡回法院认为:纽约公约第1条第1款的第二句,通过联邦仲裁法第202节的补充,适用于在美国作出的、产生于具有重要涉外联系的商业法律关系的仲裁裁决。{19}
  在Jain v. de Mere 一案中,美国第7巡回法院的解释则更为明确:纽约公约第1条和联邦仲裁法第202节“表明任何商业性仲裁协议,除非产生于两个美国公民之间,涉及位于美国国内的财产,并且与一个或多个外国没有任何合理的关系,都应适用纽约公约。”{20}
  在 Industrial Risk Insurers v. M. A. N. Gutehoffnungshutte GmbH一案中,美国第11巡回上诉法院认为:“我们理解此条(联邦仲裁法第二章第202节)规定所有非‘完全属于美国公民之间’的仲裁裁决为纽约公约第1条意义上的‘非国内’仲裁裁决。与第1,第2,第7,和第9巡回法院一样,我们认为在美国‘被认定为非国内的’仲裁协议和仲裁裁决是这样一类的协议和裁决:它们适用于纽约公约并不因为它们产生于国外,而是因为它们是在另一个国家的法律框架内做出,例如适用另一个国家的法律,或当事人居住于国外或其主要营业地在国外。我们偏向于这种比较宽泛意义上的解释,因为这种解释更符合纽约公约鼓励承认和执行国际仲裁裁决的宗旨。”{21}因此,该法院裁定:一个仲裁裁决,既是按照美国的法律,在美国的领土上做出,但仲裁的一方当事人居住于国外或其主要营业地在国外,应适用纽约公约和联邦仲裁法第二章。
  (二)对人管辖权(Personal Jurisdiction)
  对人管辖权是指对某类案件具有标的管辖权的法院对某特定的被告或某一项特定的财产行使权力的权限。按照美国联邦民事诉讼法的规定,对普通民事案件,联邦法院的标的管辖权只是确定了联邦地区法院对该案件有原始管辖权,但并不意味着任何一个联邦地区法院都可对该案件行使管辖权,或当事人可在任何一个联邦地区法院起诉。只有对该案件有对人管辖权的联邦地区法院才能对该案件行使管辖权。除非联邦法律有特别规定,联邦法院在确定对人管辖权时应与其所在的州的州法院遵守同样的规则。
  大多数美国的州以立法形式授予本州法院在存在以下情形时有对人管辖权:(1)被告出现在本州且已给予送达;(2)被告在本州有住所;(3)被告同意管辖;(4)被告从事的某一行为为本州的长臂管辖权所覆盖。除以上情形,对非本州居民被告行使管辖权必须满足美国宪法的“正当程序”(Due Process)要求:即被告与本州有“最底程度的联系”(Minimum Contact),并且对该被告行使管辖权不违反“传统意义上的公平和实质正义的要求,,(Traditional notions of fair play and substantial justice)。{22}
  首先,在确定最底程度的联系时,法院须审查被告与法院所在州联系的数量和性质,这种联系与案件诉讼理由的关系,及所在州在保护本州公民方面的利益。这种联系不能是偶然性的,被告必须是有目的的利用在法院所在州从事活动的利益和好处。按被告与法院所在州联系的程度,对人管辖权可分两种:(1)一般管辖权。如果被告在法院所在州的活动是有系统的和不间断的,该州所在的法院对与被告有关的任何诉讼都有对人管辖权。(2)特别管辖权。如果被告在法院所在州的活动在程度上底于有系统的和不间断的要求,该州所在的法院只能对被告因该州内的活动而导致的诉讼有管辖权。如果被告在法院所在州以外的活动的结果发生于该州,且被告有合理的预期他的活动将在该州内引发诉讼,该州所在法院也可就该结果可对被告行使管辖权。
  其次,即使满足最底程度的联系要求,但如果行使管辖权违反“传统意义上的公平和实质正义的要求”,法院也不能行使管辖权。在判定是否违反公平和实质正义的要求时,法院必须考虑以下几种因素:(1)被告有目的介入法院所在州事务的程度;(2)被告在法院所在州应诉的负担;(3)与被告所在州或国家主权的冲突程度;(4)法院所在州的利益;(5)对争议的最有效解决;(6)原告获得方便和有效救济的利益;(7)是否存在其它可选择的诉讼地。{23}
  对国际仲裁案件,在早先的案例中,法院很少就对人管辖权进行审查。原因有三:
  (1)认为承认和执行国际仲裁裁决的案件与普通的民事案件不同,对案件的实体审理由双方当事人自愿选择的仲裁机构担当,法院只对仲裁裁决和仲裁行为做程序上的审查,履行公约所要求的承认和执行义务,故不应适用一国国内的诉讼程序法。(2)纽约公约的目的是统一和简化各国执行国际仲裁裁决的程序,将一国适用于普通民事案件的诉讼程序法适用于国际仲裁案件无疑会阻碍国际仲裁裁决的国际执行,使纽约公约的目的落空。
  (3)认为联邦法院只能援引纽约公约第5条所列举的7种情形拒决执行一国际仲裁裁决,{24}而不能以除此之外的其它情况如缺乏对人管辖权为由拒绝执行。但最近一些联邦法院的判决使这一问题成为仲裁界争论的焦点。
  在Glencore Grain Rotterdam B, V. v. Shivnath Rai Harnarain Co.一案中,原告是一家荷兰公司,被告是一家印度公司。双方的纠纷起源于一系列的买卖大米的合同。合同中的仲裁条款规定涉及合同的任何纠纷应在伦敦大米经纪人协会按照该协会的规则仲裁解决。合同中的法律选择条款规定英国法为合同的准据法。大米经纪人协会做出有利于原告的仲裁裁决。2000年7月,原告向北加州联邦地区法院提出申请,要求执行仲裁裁决。法院认为其缺乏对人管辖权而拒绝执行该仲裁裁决。原告遂向联邦第9巡回上诉法院提出上诉。第9巡回法院裁定:纽约公约不能排除“正当程序”关于联邦法院对人管辖权的要求,由于上诉人不能提供足够的证据证明被上诉人在本管辖区内有可识别的财产,也不能证明对人管辖权的存在,原审法院驳回执行请求的裁定应予维持。{25}
  在上诉中,Glencore Grain提出:(1)无论纽约公约还是执行纽约公约的联邦仲裁法都没有就对人管辖权提出明确要求;(2)缺乏对被告的对人管辖权并不在纽约公约所规定的对抗承认和执行仲裁裁决的7个抗辩理由之列。第9巡回法院则认为:无宪法上的根据,法律不能授予法院对人管辖权,这是民事诉讼法的基本原则。联邦地区法院必须同时拥有对案件标的的管辖权和对被告的对人管辖权,方可对一案件做出审理和裁定$法院不同的管辖权来源于宪法的不同规定。尽管按照宪法第三条第2节第1款的规定,联邦地区法院的标的管辖权来源于国会的立法授权,但对人管辖权则来源于宪法上的“正当程序”条款,代表个人自由而非国家主权对司法权力的限制。联邦地区法院不是依赖于国会立法来确定对人管辖权,而是通过判定对被告的司法管辖是否符合由International Shoe Co. v. Wahsington及同类案件所阐明的“正当程序”的宪法理念来决定对人管辖权。{26}因此,执行纽约公约的联邦立法没有提到对人管辖权的要求根本无关紧要。
  在根据最底程度联系标准确定是否存在对人管辖权时,Glencore Grain 一案的法院认为:(1)特别管辖权不适用于本案的被告。因为产生本案争议的合同是在国外商定,双方当事人是外国公司,合同的履行是在印度。即本案的争议不是产生于任何与加利福尼亚有关联的活动。(2)—般管辖权也不适用于本案的被告。没有证据表明被告在加利福尼亚拥有财产,持有银行帐户,雇用员工,招揽生意,或指定代理人接收送达。虽然被告曾经通过旧金山港口进口了相当数量的大米,但这种行为构成与加利福尼亚做生意,而不是在加利福尼亚做生意,既被告的活动尚不足以构成在加利福尼亚州的实体存在(Physical Presence)。(3)对被告行使管辖权是不合理、不公平的。(i)尽管被告曾通过旧金山港口运送大米,但其有目的地进入加利福尼亚的程度非常轻微;(ii)被告是印度公司,在加利福尼亚既无财产也无雇员,其证人和证据也远在他国,故被告在加利福尼亚应诉的负担极为沉重;(iii)被告是在印度,存在主权冲突的障碍;《v)争议的合同是在英国签订,双方当事人都是外国公司,合同的履行地在印度,争议的仲裁地在英国,加利福尼亚管辖此案件的利益很小;(v)该案可在印度或英国得到更有效解决;(vi)原告无证据证明加利福尼亚是对它,一个荷兰公司,最方便的诉讼地。(vii)印度和英国是最佳的可选择诉讼地。{27}
  在国际仲裁案件中就对人管辖权的审查,除第9巡回法院的Glencore Grain 一案外,第4巡回法院的 Base Metal Trading, Ltd. v. OJKS “Novokuznetsky AluminumFactory”案同样引人注目。此案的原告是一家经营原材料的英国公司,被告是生产铝材的一家俄罗斯公司。双方的争议产生于1995至1999年期间的铝材买卖交易。按照双方的约定,争议由俄罗斯工商业协会的商业仲裁庭仲裁解决。仲裁庭做出了有利于原告的裁决。原告即向位于马里兰州的美国联邦地区法院提出执性仲裁裁决的请求。在此案的上诉审中,第4巡回法院做出了与Glencore Grain案相同的判决:被告与马里兰州的仅有的联系是其生产的买给另一家美国公司的铝材在巴尔的摩港卸货,法院以对被告缺乏对人管辖权为由拒绝执行仲裁裁决。{28}
  (三)对物管辖权(In Rem Jurisdiction)
  如果法院缺乏对特定被告的对人管辖权,但被告在法院所在州有财产,该州所在法院可就该财产行使管辖权而无须满足“正当程序”的要求。
  对仲裁裁决的执行,比较权威的意见认为,如果被告在法院所在州有财产,法院可执行该财产以满足仲裁裁决,即使该财产与诉讼争议无任何关系。在Shaffer v. Heitner 一案中,美国最高法院认为:一旦由一个有管辖权的法院裁定被告是原告的债务人,允许原告在被告拥有财产的州提起诉讼以实现债权并无不当,无论该州是否有管辖权决定该债权的存在这一初始问题。{29}仲裁裁决是由双方当事人自由选择的仲裁机构做出,因此,一方当事人在对方拥有财产的州提起诉讼请求执行该仲裁裁决符合Shaffer一案的判决精神,更是纽约公约保证国际仲裁裁决得到国际执行的目的之所在。但是,按照 Glencore Grain一案的判决意见,基于被告在法院所在州的财产而行使管辖权的前提条件是被告在该州有可识别的财产。原告未能识别出任何属于被告的财产,只是善意的相信被告在加利福尼亚可能有或将来可能会有财产,这种揣测和预期不足以支持法院基于财产而行使管辖权。{30}
  (四)联邦长臂管辖权(Federal long arm jurisdiction)
  联邦诉讼程序规则(Federal Rule of Civil Procedure)第4条(k)(2)款授予联邦法院在一定情形下基于被告与美国的国家联系(National contacts)而对被告行使对人管辖权。该条款规定:如果行使管辖权与联邦的宪法和法律相一致,就源于联邦法律的诉讼争议,送达传票或申请放弃送达在确立对不属于任何一个州一般管辖权法院管辖范围的被告的对人管辖权方面是有效的。适用该规则必须满足三个前提条件:(1)诉由必须源于联邦法;(2)被告不受任何一州一般管辖权法院的管辖;(3)联邦法院行使对人管辖权符合正当程序的要求。{31}毫无疑问,执行国际仲裁裁决的诉讼请求产生于联邦法律。同时,按照上述审查对人管辖权的原则,如果任何一州的法院对被告均无对人管辖权,则须分析被告与美国的国家联系是否满足正当程序的要求。分析“与美国的国家联系”是否满足正当程序的标准与上述分析“最底程度联系”时相同,不过联系的对象是美国整体,而不是法院所在的一个州。Glencore Grain一案的法官认为被告与美国的联系在时间上久远,在数量上微乎其微,不足以支持联邦法院对被告行使管辖权。
  (五)诉讼地不方便原则(Forum Non Conveniens Doctrine)
  按照诉讼地不方便原则,即使法院对某一案件有管辖权,包括标的管辖权和对人管辖权,但如果基于对当事人利益和公共利益的考量使法院认为审理此案件是不方便和不公正的,法院可拒绝行使管辖权。以诉讼地不方便为由拒绝行使管辖权是联邦法院的固有权力。{32}
  法院在适用诉讼地不方便原则时必须考虑两个方面:(1)是否另外有合适的诉讼地存在;(2)如果法院发现另外有合适的诉讼地存在,然后基于对当事人利益和公共利益的考虑,决定其行使管辖权是否不方便和不公正。
  首先,确定另外的诉讼地是否合适取决于:被告可被送达和该诉讼地允许当事人就他们之间的争议标的提出诉讼。{33}其次,法院在判断行使管辖权是否不方便和不公正时,被告负有举证责任去推翻有利于原告的推定。但如果原告是外国人,法院给予其诉讼地的选择以较底的尊重。按照美国最高法院在Gulf Oil Corp. v. Gilbert一案的意见,法院须衡量的当事人利益包括:获得证据的困难程度;能否享有诉讼强制程序的好处;证人到庭作证的费用;判决的可执行性;及其它可缩短诉讼时间、降低诉讼费用的事项。法院须衡量的公共利益因素主要有:当地法院案件拥挤导致的行政管理困难;由陪审团参加审理的案件中当地公民担任陪审员的责任;当地产生的争议在当地解决的需要;及避免适用外国法律而产生的问题。{34}Monegasque de Reassuance S. A. M.(monde Re) v. NAK Naftog…是美国公开发布的案件中第一个以诉讼地不方便为由拒绝执行国际仲裁裁决的案件。{35}该案的争议涉及三方当事人:Monde Re是一家摩那哥的再保险公司, Naftogaz是一家乌克兰的管道经营商,Gazprom是一家乌克兰的天然气供应商。Naftogaz 与Gazprom达成协议,由Naftogaz将Gasprom提供的天然气通过其经营的管道输送给其它国家。担心Naftogaz可能截留部分天燃气,Gazprom向一家保险公司投保,该保险公司又向Monde Re申请再保险。由于Naftogaz截留天然气,Gazprom提出保险索赔。Monde Re向Gazprom支付保险赔偿后取得代位权要求Naftogaz承担违约责任。合同中的仲裁条款规定按照国际商业仲裁庭(International Commercial Court of Arbitration)的仲裁规则进行仲裁。仲裁庭做出有利于Monde Re的仲裁裁决,但Naftogaz拒绝执行。 Monde Re遂向纽约联邦地区法院提出执行仲裁裁决的请求。以诉讼地不方便为由,联邦地区法院驳回了 Monde Re的请求。Monde Re上诉到联邦第2巡回法院,该上诉法院做出了维持原判的终审裁定。
  第2巡回法院在解释适用诉讼地不方便原则于国际仲裁案件时提出:(1)纽约公约第3条规定成员国在承认和执行国际仲裁裁决时遵循法院所在地的诉讼程序规则,唯一的限制是不应强加比执行国内仲裁裁决更繁重的负担和更昂贵的费用。美国最高法院在 Am. Dredging Co. v. Miller一案中认定“诉讼地不方便”是“程序性而非实体性的规则”。{36}而且,在国内仲裁裁决的执行中适用诉讼地不方便原则已是不争的事实。所以,适用诉讼地不方便原则于国际仲裁裁决的执行案件合乎纽约公约的规定。(2)尽管纽约公约第3条同时规定适用法院地诉讼规则时应“按照下述条款列明的条件”即公约第5条规定的拒绝执行的抗辩事由,但并不意味着只遵从公约第5条的规定。公约第3条的文意及该条约的起草历史表明,只要不违背公约第5条的规定及不强加更繁重的负担和更昂贵的费用,各成员国法院可自由适用其本国的诉讼程序规则。{37}同时,第2巡回法院在反驳Monde Re的主张认为适用诉讼地不方便原则无视纽约公约的意图和宗旨时重复了地区法院的理由:强迫在印度尼西亚做出的仲裁裁决在墨西哥获得承认和执行,而当事人、争议的基础事项及仲裁裁决与墨西哥毫无关系,使得当事人别无出路,只能不惜代价参加诉讼,这样一来,不仅极为不便,而且不利于国际贸易的发展。纽约公约的目的是促进国际仲裁裁决的执行,消除当事人缔结国际合同的顾虑。如此适用公约将使国际商业交易当事人产生新的不安。{38}
  在法院确定是否存在另外合适的诉讼地时,Monde Re声称乌克兰绝非一个合适之选。Monde Re援引纽约时报的报道,指出乌克兰是一个由金钱和权力统治、世界上最腐败的国家之一,若在乌克兰诉讼,不能得到公正审理。联邦地区法院反驳说:“诉讼地不方便原则的主要目的之一就是避免我们的法官对其它国家的法院和法律工具进行不必要的谴责。监督其它国家司法系统的公正性不在我们的职责范围之内……当然,在有些情况下,决定一诉讼地是否合适,对‘完全缺乏正当程序’和不能获得实质正义的考虑是不可避免的。但是Monde Re不能提供确凿的证据证明这种例外情况的存在。”仅仅一种概括性的、结论性的断言远远不够。{39}Monde Re提出乌克兰不是一个合适的诉讼地因为被告是乌克兰一家国营企业的主张也被法院拒绝。
  关于对当事人利益的衡量,第2巡回法院认为,本案的证人在联邦法院传唤权的范围之外,有关的文件是以乌克兰语写成,裁决的执行在乌克兰更为容易。总之,如果整个诉讼程序都在乌克兰进行将更为容易、方便和节省。关于对公共利益的衡量,除美国是纽约公约的成员国之外,本案与美国无任何联系。同时该案的争议适用乌克兰法律,在解释和适用乌克兰法律方面,乌克兰法院更合适。{40}
  美国联邦法院以缺乏对人管辖权和诉讼地不方便为由拒绝执行国际仲裁裁决的判决引起了广泛的争议和批评。一位著名的仲裁专家,William W. Park教授,对最近联邦法院的判决关于公约第3条的解释极为不满,称美国上诉法院的一些判决援引国内诉讼程序规则作为逃避公约责任的方便之门,严重削弱了纽约公约的适用效力。{41}但是,这些案件的判例效力对今后美国法院审理国际仲裁案件将产生巨大影响,对此现象,国际商事交易的当事人及律师应给予足够的重视。
  五、强迫仲裁(Compelling Arbitration)
  纽约公约第2条第1款规定:“各成员国应认可当事人之间的书面协议,如果按照该协议,当事人承诺将它们之间全部或部分、已经或将来可能产生于特定的法律关系的争议提交仲裁,只要这种法律关系涉及的标的适宜仲裁,不论这种关系是否是合同关系。”该条第3款规定:“若一成员国法院受理的诉讼涉及的事项,当事人已就此达成本条款意义下的协议,按照一方当事人的请求,法院应命令当事人去仲裁,除非法院发现当事人之间的协议无效、不生效或无法执行。”强迫受仲裁协议约束的当事人按照仲裁协议进行仲裁是成员国法院应承担的公约义务,而非自由裁量的事项。{42}联邦仲裁法第二章第206节对此做了相应规定。
  (一)强迫仲裁“表面案件”的成立
  按照纽约公约上述条款的规定,成立强迫仲裁“表面案件”(Prima Facie Case)的构成要件包括:(1)书面仲裁协议;(2)争议标的的可仲裁性。申请法院强迫仲裁的一方当事人的请求满足这两项要求后,法院必须强迫仲裁,除非另一方当事人提出有效的抗辩。
  1.书面仲裁协议及非签约方当事人
  (1)书面仲裁协议
  纽约公约第2条第2款规定,书面仲裁协议包括“合同中的仲裁条款或(独立的)仲裁协议,由当事人签字或包含在当事人来往的信件或函电中”。有效的书面仲裁协议是法院强迫仲裁的唯一依据。
  (2)非签约当事人
  仲裁,从本质上来讲,是一种契约性行为。一方当事人不能被强迫去仲裁,如果他根本没有同意将有关争议提交仲裁的话。对于国际仲裁,尽管存在一种强烈的、宽容的、鼓励仲裁的联邦理念,但对仲裁协议的解释不能宽泛到囊括原始合同无意约束的第三方。然而,也不能狭隘地认为仲裁协议只约束在仲裁协议上亲手签字的人。许多联邦法院的判例表明,适用合同制度和代理制度一般原则,非签约的第三方也会受仲裁协议的约束而被强迫去仲裁。{43}为许多法院所认可、决定非签约的第三方受仲裁协议约束的合同和代理理论主要有:{44}
  合同援引(Incorporation by Reference)。仲裁协议的一方当事人与第三方签订一份新的独立的合同,如果该合同明确援引原合同中的仲裁条款,则该当事人可要求法院强迫该第三方进行仲裁。例如,海运提单援引原运输合同中的仲裁条款,则依照合同法或代理法的一般原则而与提单有关联的其他非运输合同的签约人,将会受该仲裁条款的约束。{45}
  义务担当(Assumption)。即使没有在仲裁协议上签字,如果该当事人后来的行为表明他正在承担仲裁协议中的仲裁义务,例如,指派代表参与仲裁的某些过程,则该当事人也应受仲裁协议的约束。
  代理关系(Agency)。按照代理法的一般原则,仲裁协议的非签约人也可能会受该仲裁协议的约束。
  刺破面纱(Veil Piercing)或改变自我(Alter Ego)。在某些情形下,母公司与子公司之间的关系过于亲密,有必要刺破公司的面纱,要求一公司为另一公司承担责任。法院一般在存有以下两种情形使才会釆取刺破公司面纱这种过急作法:(i)防止欺诈或其它不当行为;(ii)母公司完全支配和控制子公司。{46}刺破公司面纱的作法经常是建立在个案分析的基础上,每个案件的情况各不相同。法院经常考虑的因素主要有:(i)公司是否独立经营;(ii)财产和资金的混同;(iii)没有独立的公司账册;(iv)公司所有权的性质和控制关系的特点;(v)没有资产或资本不足;(vi)公司仅仅是一个壳,或仅仅是个人或另一公司的工具或管道;(vii)无视法律形式及关联体相互之间没有保持一定的距离;(viii)转移公司的财产或资金做其他之用。{47}
  禁反悔(Estoppel)。衡平法的禁反悔原则排除一方当事人主张其本来应有的权利,如果其自身的行为导致主张该权利将有悖于公平理念。禁反悔原则适用在国际仲裁方面则意味着,如果一当事人坚持合同的其他条款应予执行以从中受益,则他不能以未在合同上签字为由而拒绝执行该合同中的仲裁条款。“如果允许(原告)主张合同的利益而不承担合同的(仲裁)义务,不但无视公平原则,而且违反仲裁法的基本立法意图。”{48}第2巡回法院和第4巡回法院的判决意见认为,如果非签约一方当事人从含有仲裁条款的合同中获取“直接利益”(Direct Benefit),他则被禁止拒绝执行合同中的仲裁条款。{49}例如,在 Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins Sells, U. S.一案中,—家外国会计事务所收到一份关于使用商业名称“Deloitte”协议书,其中含有仲裁条款。按照该协议书的规定,国际会计业协会Deloitte Haskins &· Sells International的各地附属机构有权使用“Delohte”作为商业名称,但须遵守协议书中的其它规定。该会计事务所对协议书中的条款未提出任何异议并开始使用这一商业名称。第2巡回法院裁定:由于会计事务所有意识地从该协议中获取直接利益,因此,它被禁止否认该协议中的仲裁义务。{50}第1巡回法院在Intergen N. V. v. GHna一案的判决书中的表述略有不同:如果非签约当事人在整个合同有效期间不在乎其非签约人的地位而“完全接受该合同”(Embrace the contract),则他不能否认合同中的仲裁条款。{51}至于非签约方当事人要求仲裁协议的签约一方遵守仲裁协议,如果争议事项与包含该仲裁协议的基础合同不可分割,联邦法院一般愿意强迫签约方与非签约方进行仲裁,因为签约当事人已经事先同意以仲裁方式解决与合同有关的争议.{52}
  2.可仲裁性(Arbitrability)
  可仲裁性首先是指当事人之间的争议事项为仲裁协议所涵盖,也即当事人在仲裁协议中同意就该类争议进行仲裁。其次,可仲裁性是指争议的事项适宜以仲裁方式解决并不为法律所禁止。
  (1)仲裁协议的范围
  美国最高法院在 Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp.一案的判决中指出:“在对待可仲裁性问题时应给予支持仲裁的联邦政策以足够的重视。……联邦仲裁法表明,作为一个联邦法律问题,任何关于可仲裁事项的范围的林疑应当以有利于仲裁的方式解决,无论该问题是就合同文字本身的解释,或主张放弃,延误或其它对仲裁性的抗辩。”{53}联邦仲裁法第一章第2节规定:商业合同中规定产生于合同或合同项下交易的争议或拒绝履行全部或部分合同的争议以仲裁方式解决的书面条款应当是有效的,不可撤消的,和可执行的,除非依照法律或根据衡平原则,存在对合同有效性的抗辩。决定可仲裁性的依据是联邦实体法,但联邦实体法关于确定可仲裁性的标准并不高。美国最高法院的判决认为,联邦仲裁法的规定没有给联邦法院留有行使自由裁量权的余地,相反地,若争议事项在仲裁协议的规定的范围内,要求联邦法院命令当事人进行仲裁。{54}所以,要解决可仲裁性的问题,首先必须界定仲裁协议的覆盖范围。
  对仲裁协议范围的界定取决于法院就仲裁协议条款的解释。在Simula,Inc. v. Autoliv, Inc.一案中,当事人的争议源于它们之间的一个许可合同。原告的诉讼请求声称被告违反了反垄断法和Lanham法,并称原告的行为构成诽谤及盗用商业秘密。在决定原告的这些诉讼请求是否为合同中的仲裁条款所包含时,第9巡回法院首先从解释合同中的仲裁条款入手。该合同中的仲裁条款规定:“所有与合同有关的争议应当根据国际商会的协调与仲裁规则,由依照该规则指定的三名仲裁员仲裁解决(All disputes arising in connection with this agreement shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by three arbitrators appointed in accordance with the said rules)。”{55}如何解释“All disputes arising in connection with this agreement”这一短语是本案的关键。首先,第9巡回法院在检讨了该院以前的判例和其他巡回法院的判决后认为:“每一个已对仲裁协议中的‘arising in connection with’进行解释的法院都赋予这一短语以宽泛的含义。我们同样认为‘arising in connection with’覆盖当事人之间任何与合同有重要联系的争议和所有源于合同的争议。”该法院进一步解释,只要当事人的事实主张“触及”(Touch)合同所包含的任何事项,则应认为该争议属仲裁协议的范围。在考察当事人的所有诉讼请求后,法院认定它们都与合同有关联,因而为仲裁协议所囊括。应当注意的是,第9巡回法院认为如果合同的仲裁条款使用“arising hereunder”或“arising out of”,这两个短语在范围上比“arising in connection with”要狭隘得多。{56}其次,被告声称,诽谤和盗用商业秘密是基于独立的成文法和普通法而产生的独立的侵权请求,而非根据合同而产生的权利和救济。第9巡回法院则认为,只要侵权请求的主要部分是源于当事人的合同权利和合同义务,则必须按照仲裁条款的要求进行仲裁。{57}
  2.争议事项的适宜仲裁性
  美国法院在对待争议事项是否适宜仲裁这一问题上持相当宽容的态度,这充分体现了支持和鼓励仲裁的联邦政策和理念。在著名的Mitsubishi Motor Corp. v. Soler Chrysler — Plymouth一案中,美国最高法院在第21个脚注中写到:上诉法院认为纽约公约第2条第1款关于“标的能够以仲裁解决”的要求,隐含基于国内法对可仲裁性的例外。我们不想就此观点与上诉法院争吵。……在加人公约时,参议院将公约的适用限制于商业领域。而国会在修改联邦仲裁法以执行纽约时并未规定任何排除于公约适用范围的事项。……无疑,国会可以明确规定它希望留给我们的法院决定的事项而不违反我们国家的公约义务。但是我们不能颠覆我们国家加人纽约公约的精神去承认公约适用标的的例外(subject —matter exception),特别是当国会并没有明确要求法院这样做时。{58}在提到反垄断法争议时,最高法院首先承认反垄断法对美国民主资本主义的重要性以及 Sherman法保护公共利益的重要功能,但最高法院最终还是坚持:没有理由认为国际仲裁不能提供一个适当的解决反垄断法争议的机制。在Simula,Inc v. Autoliv, Inc一案中,当原告提出仲裁机构不能提供同美国法院一样的救济时,第9巡回法院反驳到:国外的救济不必与美国法院相同;要求“美国的公平标准支配任何争议将贬低世界上其他国家的司法规则,而且不必要的抬高美国法律较之于其他国家法律的重要性”。因此,我们要求“美国商业界的代表信守他们做出的(仲裁)承诺”并裁定反垄断法请求适于仲裁。{59}到目前为止,美国联邦法院的判例已经确认与当事人之间的合同有关的基于反垄断法,侵权法和证券法的请求都适宜仲裁。
  (二)对强迫仲裁的抗辩
  仲裁协议不存在或无效(Arbitration agreement non-existent or void)是对强迫仲裁的最直接抗辩。如仲裁协议或包含仲裁条款的合同是伪造的。在Par—Knit Mills, Inc. v. Stockbridge Fabrics Co.一案的判决书中,第3巡回法院写到:在强迫诉讼一方当事人仲裁因而剥夺其通过法院获得救济的机会之前,必须有一个清楚无误的仲裁协议。如果有关于仲裁协议是否存在的疑问,在当事人适当和及时的请求下,应当提交陪审团决定。只有对仲裁协议是否成立没有真正事实上的争议时,作为一个法律问题,由法院决定当事人是否缔结了这样一个协议。{60}
  在执行纽约公约的过程中,确定仲裁协议是否有效极为关键,也相当复杂。法院不仅在强迫仲裁的程序中,而且在承认和执行仲裁裁决时,都会面临这一问题。在承认和执行仲裁裁决时,法院对仲裁协议有效性的考察是在仲裁裁决做出以后,如果法院认为该仲裁裁决所依据的仲裁协议无效,可拒绝承认和执行仲裁裁决。而在强迫仲裁程序中,如果法院认定仲裁协议无效,可驳回当事人要求强迫仲裁的请求。
  仲裁协议的效力取决于载有仲裁条款的基础合同的效力状况。
  1.仲裁条款的可分割性
  仲裁条款的可分割性原则源于 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Manufacturing Co.一案。{61}在此案中,原告提起诉讼请求撤消与被告之间的合同,被告则要求法院强迫原告仲裁。美国最高法院维持联邦地区法院强迫仲裁的裁决,并裁定:即使一方当事人以诱因欺诈为由要求撤消合同,合同中的仲裁条款应予执行。许多法院在解释Pri ma Paint案所确立的可分割性原则时,认为该原则仅适用于基础合同可撤消的情形,而不适用于基础合同本身不存在或无效的情形。
  在 Three Valleys Municipal Water District v. E. F. Hutton & Co.,Inc.一案中,原告向法院提起诉讼主张合同无效,原因是合同的签字人缺乏有效授权;被告则要求法院强迫仲裁,因为合同中载有仲裁条款。第9巡回法院在判决中阐述到:我们理解Prima Paint一案确定的原则的适用只限于当事人寻求撤消合同的情形,而不适用于一方当事人主张合同根本不存在。……Prima Paint适用于可撤消的合同(Voidable contract),如一方当事人未成年,或合同诱因源于欺诈、错误、或胁迫,或一方违反保证或其它承诺使另一方有权终止合同。第9巡回法院最后裁定,在联邦地区法院就当事人是否达成一个有效和有约束力的合同做出裁决之前,拒绝强迫仲裁。{62}
  第3巡回法院的 Sandvik AB v. Advent Int'l Corp.一案的争议与 Three Valleys 案极为相似。该案的法院采纳了第9巡回法院在Three Valleys一案的意见,认为:在做出强迫仲裁的命令之前,联邦地区法院必须确定存在一个有效的仲裁协议,这一问题又归结为对基础合同有效性的确定。……注意到Prima Paint一案仅涉及可撤消的基础合同而并未考虑基础合同是否存在这一问题,我们对主张合同无效(Void)或不存在(Non —exist)与仅仅主张合同可撤消(Voidable)这两种情形加以区分以决定仲裁协议的有效性。{63}
  所以,按照大多数联邦上诉法院对仲裁条款的可分割性原则的解释,如果一方当事人提起诉讼要求撤消载有仲裁条款的基础合同,而另一方当事人请求强迫仲裁,法院应执行合同中的仲裁条款强迫当事人进行仲裁。如果一方当事人主张载有仲裁条款的基础合同无效或不存在,法院则必须首先对基础合同的有效性做出裁决:如果法院认定基础合同有效,则其中的仲裁条款也应有效,法院应一方当事人的请求必须做出强迫仲裁的命令;反之,如果法院认定基础合同无效或不存在,则其中的仲裁条款也无效或不存在,法院应驳回强迫仲裁的请求。
  2。First Option一案的适用{64}
  值得注意的是第9巡回法院的Teledyne, Inc. v. Kone Corp.一案的意见与上述两案截然不同。{65}在此案中,双方当事人在它们商定的一个文件上签了字,但该文件上表明为“合同草本”,须待一方的法律部门最后确认。该“合同草本”中含有仲裁条款。双方关系破裂后,原告提起诉讼。与上述两案不同的是被告否认存在有效的合同但要求执行其中的仲裁条款,原告则声称被告既然否认合同的有效存在就无权要求执行仲裁条款。第9巡回法院在该案的判决意见中分析到,如果接受原告的观点将产生一个荒谬的结果:联邦地区法院只有在发现合同有效的情况下才能给原告以救济,但如果法院发现该合同有效,则其中的仲裁条款也应有效;如果仲裁协议有效,当事人之间的争议则应由仲裁庭而不是法院来管辖。同时,该案判决援引第1巡回法院在Unionmutual Stock Life Ins. Co. v. Beneficial Life Ins. Co 一案的意见认为:Prima Paint 一案的教导是联邦法院不能剥夺仲裁机构对涉及合同实

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