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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中外合作企业合作条件法律性质之探讨
【副标题】 依循规范、实证和理论分析的逻辑【作者】 蒋大兴*
【分类】 涉外经济法【期刊年份】 2004年
【期号】 22(秋季卷)【总期号】 总第22卷
【页码】 79
【摘要】 我国现行立法对中外合作企业合作条件的法律性质存在模糊认识。实践中,合作条件不进入合作企业注册资本似乎已成“行内惯例”。这种高度一致的选择不能简单归为对立法的懵懂无知,可能恰恰折射出投资者的实践理性。但合作条件不进入注册资本并不意味着其不构成合作企业资产,不能用于清偿合作企业债务。合作条件能否进入合作企业资产,取决于合作条件本身的性质,以及投资者是以何种财产、该种财产的何种权利作为合作条件。实务界应当采取区别主义立场,许可合作方在以土地使用权以外的财产或权利作为合作条件时,可在合作合同中约定是否向合作企业转移财产权,从而决定该种合作条件是否构成合作企业资产。而且,对合作条件的验证应当具有双重的功能,将验证等同于验资的立法思维值得检讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172872    
  一、问题、范围与讨论逻辑
  《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《条例》)第21条规定:“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机关登记的资本总额,应为合营各方认缴的出资额之和。”该条例第25条进一步规定:“合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”然而,《中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)却无类似直接规定。《细则》第17条规定:“合作各方应当依照有关法律、行政法规和合作企业合同的约定,向合作企业投资或提供合作条件。”第18条规定合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币,也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。”
  在实践中,流行的合作经营模式通常是:中方以房屋或场地使用权作为合作条件,外方以现金或实物折算为一定数额的金钱投资,并以此作为合作企业的注册资本。此种投资结构在餐饮、娱乐、房地产领域中的中外合作企业中尤为普遍。{1}兹举两例说明:
  【例1】
  在甲方(中方)与乙方(外方)合作经营储运有限公司合同争议仲裁案中,有关合作合同约定:“合作公司投资总额及注册资本均为1700万元。甲方提供20年的20000平方米无偿土地使用权(XX火车站北侧);乙方出资1700万元(以港元或美元投入按当日中华人民共和国外汇管理局公布的外汇调节价折算成人民币)/甲方提供的土地使用权以出租合同为法律文件,在合作公司注册登记后1个月内保证提供合作公司合法使用。一方在合作公司注册登记后1个月内完成出资。双方提供合作条件后,聘请中国的注册会计师认证。”{2}
  【例2】
  在甲方(中方)与乙方(外方)关于中外合作XX大酒店有限公司合作合同争议仲裁案中,有关合作合同约定:甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国其他有关法律法规,同意在中国境内建立中外合作经营有限责任公司(以下简称合作公司)。合作公司的经营范围:客房、餐饮及配套的商场、商务康乐设施。合作公司投资总额为400万美元,注册资本为280万美元。甲方以现有整幢12层大厦、经营场地及现有设施作为投资合作条件,乙方投资400万美元现汇作为投资合作条件。甲方在营业执照签发后1个月内提供合作条件,乙方须在营业执照颁发后6个月内分3次缴付注册资本,第一期出资为100万美元(2个月内缴付),第二期出资为80万美元(4个月内缴付),第三期出资为100万美元(6个月内缴付),注册资本由中国注册会计师验证,并出具验证报告。{3}
  由于合作企业的注册资本完全由参与合作的外方提供,一个值得研究的问题是:中方提供的合作条件到底具有何种性质?详言之,合作条件与企业的注册资本之间是何种关系?合作条件是否构成合作企业的财产?当合作企业负有债务或破产时,合作条件能否被强制执行、能否列入破产财产?目前流行的合作经营模式是否背离了设定注册资本的法治原则?以上诸多问题,目前理论界基本欠缺探讨。
  中外合作企业可以釆取法人和非法人两种形式存在,但非法人型合作企业不需要登记注册资本,仅需向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件。{4}而且,《细则》第52条对非法人型合作企业投资者提供的合作条件之性质作了明确规定,即原则上为提供者所有,如有特别约定也可全部或部分共有。在该类合作企业存续期间,合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用。未经合作他方同意,任何一方不得擅自处理。{5}由此,显然对于非法人型合作企业,不存在所谓合作条件与注册资本之间系何种关系的问题。也即因该类企业无独立的法人人格,亦不具有独立的财产权,合作条件一般不构成该类企业的财产。该种合作企业的合作条件能否用于清偿其债务取决于提供者是否同意该种处理。{6}要言之,既然非法人型合作企业合作条件的性质在立法中已有明确表述,本文无意对此再做探讨,我将讨论法人型中外合作经营企业中合作条件的性质,在具体的讨论过程中,我将尽力恪守以下论证逻辑:
  逻辑1.规范分析:现行立法对合作企业合作条件的性质坚持何种态度?
  逻辑2.实证分析:目前实践对合作企业合作条件的性质坚持何种态度?
  逻辑3.理论分析:立法和实践的态度是否符合企业法本身所意图追求的公平或效率理念?是否符合法律环境变迁的需要?
  二、规范分析:现行立法对合作企业合作条件的性质坚持何种态度
  我国自建国以后,长期以来一直将“资本”一语视为洪水猛兽,排斥在立法中予以借用,{7}直至改革开放政策厘定以后,才开始突破这一立法禁区。据笔者估测,建国后的法律文献使用“注册资本”一词,恐怕最早出自1979年的《中外合资经营企业法》,但该法仅对注册资本中外国合营者的投资比例设定最低要求,并明定合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险及亏损等,{8}至于何谓注册资本并无明确界定。但显然,合营各方的投资将进入企业的注册资本。
  1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》并未言及注册资本一语。尤应注意的是,《中外合作经营企业法》首次并列使用“投资或合作条件”指称合作各方提供的合作对价,{9}这种并列使用,令人产生一种联想:合作条件应当等同于合作双方的投资。由此,当然的推论是,合作条件应当计入企业的注册资本,视为企业财产。问题是,如果这种猜想是正确的,为什么不单独使用“投资”一语,而另创“合作条件”的概念、将简单问题复杂化呢?一个反面的合理揣测可能是:合作条件不同于合作双方的投资,合作条件不计入企业注册资本,不视为企业财产。但接踵而来的问题是,将不同类的事物并列是否违背了逻辑规则?而且,如果我们仔细观察该法第9条,这种矛盾的怀疑更为加重,该条第2款要求:“中外合作者的投资或者提供的合作条件,由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。”如果合作条件不计入注册资本,为什么需要对其进行验证?验证是否等同于验资?如果验证不是为了核实资本,那么法律设定的验证制度还有什么其它意图和功能?
  如果说,在1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》中,由于立法机关并未同时采用注册资本一词,关于合作条件与注册资本的关系主要是一个理论问题,{10}并未转化为一个现实问题,那么,此后{11}有关部门出台的有关文件中,注册资本就进入了合作企业的范畴,关于二者关系的问题就日益在“立法层面”凸现出来。例如:1987年3月1日,国家工商行政管理局公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》6条规定:“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例,参照本规定执行。”此时,《中外合作经营企业法》尚未出台。1995年8月经国务院批准,同年9月4日由对外贸易经济合作部发布的《细则》,正式同时使用:“投资总额”、“注册资本”、“合作条件”等概念,并对注册资本概念作出了明确界定。例如:
  15条合作企业的投资总额,是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模,需要投入的资金总和。
  16条合作企业的注册本,是指为设立合作企业,在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。
  17条合作各方应当依照法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定,向合作企业投资或提供合作条件。
  18条在依法取得中国法人资格的合作企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中,对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求,由对外贸易经济合作部规定。
  22条合作各方缴纳投资或者提供合作条件后,应当由中国注册会计师验证并出具验资报告,由合作企业据以发给合作各方出资证明书。出资证明书应当载明下列事项:合作企业名称、合作企业成立日期、合作各方名称或姓名、合作各方投资或者提供合作条件的内容、合作各方投资或者提供合作条件的日期、出资证明书的编号和核发日期。
  从以上法条中,我们发现,《细则》对合作条件与注册资本的关系有了一些相对明确但并不十分肯定和清晰的表达。例如,尽管《细则》规定,合作企业的注册本是“在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和”,似乎要求合作各方都应认缴注册资本,不允许仅由一方提供注册资本,但它同时又规定“合作各方应当依照法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定,向合作企业投资或提供合作条件”,这就意味着,在没有法律强制性规定的情况下,合作各方可以在合作合同中约定注册资本全部由一方提供。而且,《细则》对于法人型的合作企业,仅单向限定外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%,未禁止外国合作者投资达到注册资本100%的情形。从其他有关立法中也不能得出结论,注册资本由一方提供的合作企业将丧失合作企业的性质。这也从另一个侧面证明,《细则》对全部注册资本由外方提供的合作企业是认可的。如果上述推论成立,中方提供的合作条件不进入注册资本就有了法律空间。{12}问题是,《细则》第22条将《合营企业法》第9条要求的对合作条件进行“验证并出具证明”的规定,细化为“验证并出具验资报告”。从而,明确回答了验证的目的和功能:验证的目的是为了证明合作方已经出资,是为了证明企业资本已经缴纳到位,是为了向合作方发放出资证明。对这一条款的解读,又否定了我们刚才得出的结论。可见,《细则》对合作条件与注册资本的关系认识是模糊的。
  但如果我们仔细比较《细则》的相关条款与此前国务院颁布的《条例》相关条款的异同,我们将会发现:这种模糊性是《细则》的制定者未能顾及合作企业与合营企业的区别,在制定《细则》的过程中,盲目复制《条例》的有关规定所致。例如,《细则》第15、16条的复制自《条例》第17、18条;《细则》第22条基本照搬《条例》第29条。
  综上所述,我们大体可以得出这样的结论:在由全国人大制定的关于合作企业的法律中,并无“注册资本”一词,合作条件与注册资本的关系基本上不成问题。但其后,由于有关部门在行政规章中,开始将合营企业中所使用的注册资本、投资总额等概念引入合作企业,并且,以合营企业中使用的验资制度取代了合作企业中运用的验证制度,使注册资本与合作条件的关系在立法中变得含糊不清。
  三、实证分析:目前实践对合作企业合作条件的性质坚持何种态度
  (一)合作条件是否计入注册资本:对仲裁机构29份仲裁裁决的统计分析
  与立法上的模糊态度形成鲜明对比的是,在目前合作企业设立实践中,合作条件不进入注册资本似乎已成“行内惯例”。为便于了解此种合作经营模式的普遍性,笔者特别统计了1995—2002年中国国际经济贸易仲裁委员会通过有关方式公布的关于合作企业的29个仲裁案件,其中,注册资本全部由外方提供的合作企业约有18个,占全部涉案合作企业的62%(参看【表1】)。一个值得深究的问题是:对于立法上存在重大矛盾和困惑的问题,为何实务界表现得出奇平静?这种高度一致是出于对立法问题的懵懂无知,还是经过利弊权衡后做出的优越选择?易言之,这种“倔强的反叛”是否意在宣扬某种实践理性?
  【表1】

┌───────────────────┬──────────┬───────────┬───────────┐
│案件名称               │裁决时间      │注册资本总额     │注册资本提供方    │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作协议书效力争议案         │1995年5月3日    │266万元港币      │中方30%、外方70%   │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│美食娱乐公司合作合同争议案      │1996年8月2日    │80万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│娱乐有限公司合作争议案        │1997年3月20日    │不详         │不详         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│化工有限公司合资、合作合同争议案   │1997年12月15日   │33万美元       │中方23万美元、外方10万│
│                   │          │           │美元         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营染织有限公司争议案      │1998年1月6日    │800万港元       │中方200万港元、外方600│
│                   │          │           │万港元        │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营储运有限公司合同争议案    │1998年1月13日    │1700万元(单位不详) │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│大酒店有限公司合作合同争议案     │1998年3月26日    │280万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作房地产开发经营合同争议案     │1998年4月2日    │1.02亿元人民币    │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营企业双方关于合作条件、固定利润│1998年5月11日    │240万美元       │外方         │
│争议案                │          │           │           │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营货柜码头争议案        │1998年6月1日    │2500万港元      │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营高尔夫球有限公司因纳税发生争议│1998年6月12日    │1000万美元      │外方         │
│案                  │          │           │           │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│服饰有限公司合作合同争议案      │1998年10月23日   │20万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作开发厂房争议案          │1999年1月20日    │3500万港元      │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营房地产公司争议案       │1999年2月10日    │4800万元人民币    │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营房地产有限公司合同争议案   │1999年4月1日    │680万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营娱乐有限公司争议案      │1999年4月20日    │2000万港元      │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│密胺制品公司合资合同争议案      │1999年5月31日    │60万美元       │中方30万美元、外方30万│
│                   │          │           │美元         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营房地产有限公司争议案     │1999年7月15日    │2215万美元      │中方1210万美元、外方10│
│                   │          │           │00万美元       │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│建筑装饰公司合作合同案        │1999年8月19日    │38万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│酒楼合作合同争议案          │1999年9月21日    │50万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作举办啤酒城有限公司合同争议案   │1999年12月3日    │100万美元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营精密文具厂合同争议案     │1999年12月8日    │400万港元       │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营和承包酒店合同争议案     │1999年12月9日    │2800万元人民币    │中方1064万元、外方1736│
│                   │          │           │万元         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作兴建商住大厦合同争议案      │1999年12月31日   │2216万美元      │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营物业管理有限公司合同争议案  │2000年2月29日    │700万元人民币     │外方         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作经营企业承包经营争议案      │2000年12月5日    │749万美元       │中方367万美元、外方382│
│                   │          │           │万美元        │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│合作公司合同履行争议案        │2000年12月6日    │不详         │不详         │
├───────────────────┼──────────┼───────────┼───────────┤
│洗涤有限公司合作协议争议案      │2000年12月11日   │2100万美元      │中方30%、外方70%   │
└───────────────────┴──────────┴───────────┴───────────┘

  说明:本表案例根据时间顺序罗列,其中,所谓外方包括港方。资料来源:中国国际经济贸易仲裁委员会编:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编(1995—2002)【投资争议卷】》,法律出版社2002年版。
  以上实证统计只是表明合作条件不进入合作企业的注册资本是一种流行的做法,但如果我们将思考的触角仅仅停留于此,并不能窥尽实践的全貌,为此,我们必须揭开实践中合作企业资本构成高度一致的“平静面纱”。细言之,从29份仲裁裁决书所透露的信息来看,对于合作条件能否进入注册资本,实践中大体有以下几种模式:
  模式1:
  合作企业的投资总额大于或等于注册资本额,注册资本由中方和外方各提供一定比例,不存在游离于注册资本以外的合作条件,基本类似于合营企业的资本构成方式。此种资本构成方式使合作条件同时进入企业注册资本和企业财产范围。例如,1995年5月3日的合作协议书效力争议案、{13}1997年12月15日化工有限公司合资、合作合同争议案、{14}1999年7月15日的合作经营房地产有限公司争议案。{15}
  模式2:
  合作企业投资总额大于注册

  ······

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