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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
当事人诉讼行为理论初探
【作者】 廖永安彭熙海【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2004年【期号】 22(秋季卷)
【总期号】 总第22卷【页码】 148
【摘要】 民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴,是构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。而当事人诉讼行为作为民事诉讼行为的重要组成部分,对民事诉讼活动的顺利进行与当事人合法权益的保护具有至关重要的作用。本文拟就大陆法系中有关当事人诉讼行为的界定、种类、构成要件、瑕疵及其处理等基本理论问题作了初步探讨,并就其对我国当事人诉讼行为研究的启示与借鉴提出了相应看法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172880    
  民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔(Saner)的说法,“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”{1}说虽有夸张之处,但从大陆法系诸国法学的现状来看,诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而,由于种种原因,我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍和阐述。{2}本文拟就大陆法系中当事人诉讼行为理论及其及其对我国的启示作一初浅探讨,以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
  一、当事人诉讼行为的界定与分类
  (一)当事人诉讼行为的界定{3}
  民事诉讼法与民法不同,民法就所有法律行为有一般性规定,而民事诉讼法就当事人行为却无此种一般性规定。.因此,在诉讼程序中我们经常发生两大疑问:一是诉讼行为与民法上法律行为如何区分?其区分标准何在?二是在具体个案中如何适用法律?如何处理此种性质不明的当事人行为?
  依德国通说,倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定,那么该当事人行为即属诉讼行为。{4}就上述情形而言,其与民事法律行为的区分一般不会产生歧义。惟有若干当事人行为的效果,不仅规定于诉讼法,而且亦规定于实体法。如当事人起诉行为,系诉讼行为,在诉讼法上发生诉讼系属的效果,同时根据民法的规定亦发生中断消灭时效的法律效果。对于这种情形,到底应依何种标准认定其行为是属诉讼行为抑或实体法上的法律行为?按照通常的见解,应视该项当事人行为的主要效果是属于诉讼法还是属于实体法领域来加以确定。如果其主要效果为诉讼法上的效果,而实体法上的效果为次要者,即认定该项当事人行为为诉讼行为,而不认其为法律行为。{5}又例如,当事人于诉讼系属中,将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形,虽然也发生诉讼法上的效果,但不影响当事人的诉讼地位,当事人的此项移转行为的主要效果仍为实体法上权利义务状态的移转让与,因此,其仍属实体法上的法律行为,不得解释为诉讼行为。对于以上通说,学说上将其称为主要效果说。按照主要效果说的解释,当事人行为即使在诉讼开始以前,于诉讼外为之,也得因该行为主要目的在于发生诉讼法的效果,因此应认定其为诉讼行为。如当事人就一审法院管辖为合意的行为,或就强制执行的延缓所为合意的行为,均得为诉讼行为。从客观上来说,在诉讼中,当事人行为性质认定最为困难的莫过于民法上所规定的抵销、撤销、解除之表示行为及和解之订立行为。此类行为若于诉讼程序上为之,其行为的性质为实体法上的法律行为?抑或诉讼行为?此类行为大都为行使实体法上形成权的行为。有学者认为,此种行使形成权的行为,不可能分开为实体法的领域或诉讼法的领域。Nikisch曾经认为,于诉讼上表示为抵销的行为仅得解释其为诉讼行为,且此抵销效果于判决时始发生。{6}目前这种解释已为通说——双重构成要件说所扬弃。依双重构成要件说的观点,实体法上的抵销、撤销、解除等行为,不因其于诉讼程序上为之而变更其实体法律的性质,此类行为的要件及效果仅依实体法的规定来加以确定,例如民法的抵销行为必须对于相对人为表示,若被告人言词辩论欲对原告为民法上的抵销行为,必须有原告的出庭或其代理人在场方有可能,否则依民法的规定,被告的抵销行为对缺席的原告不发生效果。双重构成要件说认为,诉讼上抵销行为在性质上亦属民法上抵销的法律行为,不因其在沂讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。诉讼上抵销系由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成。当事人在诉讼上为抵撤的主张时,一方面是以意思表示行使民法上的抵销权,另一方面是以诉讼上的陈述方法,主张双方之债的关系发生消灭的法律效果。被告在诉讼上所表示的行为外表上似乎仅有一行为,但实际上兼有民法上行使抵销权的意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭的陈述。民法上行使抵销权的意思表示既属法律行为,即使在诉讼法上为之,也应适用民法所规定的法行为要件及效果。至于诉讼法上的主张行为构成诉讼程序的诉讼行为,自应适应诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。所以被告在诉讼上为抵销时,在实体法上发生抵销的法律效果,在诉讼法上发生当事人诉讼胜败结果及判决既判力之现象。{7}我们认为,双重构成要件说对上述行为性质的界定具有较强的解释力,因而具有合理性与科学性。
  (二)当事人诉讼行为的种类
  1.依行为实施时间和地点的不同,可以将当事人诉讼行为分为诉前行为和诉讼系属中行为。诉前行为是指当事人在诉讼提起以前就已经实施的与诉讼有关的行为,如协议管辖,法院委托诉讼代理人等行为。诉前行为必须是当事人在诉前依据诉讼法上的规定实施的行为,而不是非诉讼法上规定的行为,否则该行为便不可能产生诉讼法上的效果,当然也就不能成为诉讼行为。当事人在诉讼系属后实施的行为包括程序内行为和程序外行为,前者如申请行为、提出主张和证明行为等,后者如当事人通过协商达成和解协议,撤回起诉等行为。
  2.依行为的性质和内容,可将当事人诉讼行为划分为:(1)要求法院实施一定行为的行为。如要求更换当事人,要求采取诉讼保全措施等;(2)向法院提供必要的审判资料的行为。如就案件事实作陈述等;(3)终结诉讼的行为,如撤诉、撤回上诉、放弃诉讼请求等。
  3.依行为目的可将当事人诉讼行为划分为取效性行为和与效性行为。此种划分方法由德国民事诉讼法学家哥尔德斯密特(James Goldsehmidt)首创。所谓取效性行为,是向法院提出诉讼请求,并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行为,证明事实和主张最为典型。而所谓与效性行为,是指不必经法院介入,直接产生诉讼法上效果的行为。所有取效性行为以外的行为都被视为与效性行为。{8}取效性诉讼行为必须通过裁判的机能才有其意义,此种行为与私法上效果有什么关联,有进一步探讨的必要。具体来说,可从两方面加以讨论:(1)特定的诉讼行为中结合有私法上特定法律效果的情形。例如起诉的诉讼行为,结合有时效中断的效果,这种效果属于诉讼行为的附随效果,并非诉讼行为本质上的效果,因此这种效果应依实体法或其理论来决定。(2)实体法上的抗辩与诉讼行为关联的情形。抗辩权从私法理论上来说,虽属实体法上一种权利,但在机能上必须通过诉讼上的抗辩的形式才有其原来的意义,换句话说,实体法上的抗辩权,并不在其行使直接使实体法上的权利发生变动,而在经法院以请求无理由驳回其请求成为附条件或命同时履行的判断。{9}当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼代理的通知等。与效性诉讼行为可以是单方当事人实施,如当事人自认,原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施,如协议管辖,协议不起诉,协议变更执行方法等。此外,大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效性行为和与效性行为。例如,提起诉讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效性行为,另一方面也是取效性行为,因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。{10}
  4.以行为的法律性质与后果之间的关系为标准,可以将当事人诉讼行为划分为权利性行为、义务性行为和责任性行为。权利性诉讼行为,是指根据民事诉讼法的规定,当事人有权为或不为并由法律给予相应保障且会产生一定法律后果的行为。义务性诉讼行为,是指根据民事诉讼法的规定,当事人必须为或不为,否则便会产生一定制裁性法律后果的诉讼行为。责任性诉讼行为,是指根据民事诉讼法的规定,当事人应当为或不为,否则即要承担诉讼上的不利后果的诉讼行为。设置权利性诉讼行为概念的目的,在于从保障当事人接受裁判权的立场,强调国家对当事人诉讼权利的实质性保障。设置义务性诉讼行为概念的目的,在于从保障诉讼制度按照法定要求进行的立场、要求当事人必须遵守诉讼程序、否则即应承担一定的法律性制裁后果。设置责住性诉讼行为概念的目的,在于强调诉讼指导思想应从国家干预主义向着当事人主义发展和转化,并加强当事人进行民事诉讼的责任感和风险感。诉讼责任既不是当事人的权利,也不是当事人的义务,而是当事人进行诉讼应当承担的风险。如,提供证据的行为,就其法律性质而言,虽说是当事人的权利行为或义务行为,但从其性质与法律后果间的关系而言,则应是当事人的一种责任行为,即当事人不提供证据就必须对由此产生的不利诉讼后果承担风险责任。{11}
  二、当事人诉讼行为的评价及要件
  (一)当事人诉讼行为的评价{12}
  1.成立或不成立
  是否成立,是对诉讼行为进行的最基本评价,是指行为从事实上看是否已经现实的存在,存在即为成立,不存在即为不成立。是否成立是一种事实评价而非价值判断,因而是对诉讼行为的最基本评价,是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为,即不能对其进行是否合法,是否有效,及有无理由的评价。对不成立的行为,相关立法有权视为不存在,即视为自始无效而不采取任何行动。
  一般来说,诉讼行为成立或不成立的判断基准为行为是否符合法律就该诉讼行为所要求之定型,符合时即成立诉讼行为,反之则为不成立。一般来说,凡称为诉讼行为者,首先,必须为意思活动而后可,无意识之举动,不得称为诉讼行为;其次,欠缺法律所规定的方式的行为,由于其不符合法律所预定的定型,一般也不成立诉讼行为。例如,根据我国《民事诉讼法》第148条的规定,上诉应当递交上诉状。如果不依此方式而将上诉状递交于法院,将不成立上诉。
  2.有效或无效
  是否有效,是对诉讼行为进行的价值评价,是在诉讼行为已成立的基础上,对其是否有利于诉讼目标的实现,对其在民事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上,进而决定是否赋予其预期的诉讼效力,赋予其预期诉讼效力的即为有效,否则无效。引起诉讼无效的原因既有形式的原因,也有实质的原因。一般来说,当事人诉讼行为形式的无效原因主要有以下事由:无意思能力人或无诉讼能力人的行为等欠缺诉讼行为要件的诉讼行为为无效;附以不得附加的条件或期限的诉讼行为,全体上为无效;违背审理方式(法院之组织、公开审理主义)的诉讼行为,欠缺诉讼要件(诉的利益、当事人能力、当事人适格等的不存在)的诉讼上的诉讼行为为无效;欠缺利益的诉讼行为(例如,欠缺上诉利益的上诉、不存在的陈述的撤回、未超过反对声明的限度的反诉的提起)为无效。{13}当事人诉讼行为实质的无效原因主要有以下事由:基于表示主义、外观主义之原则(即为求诉讼程序的安定),意思表示的不一致虽不导致诉讼行为的无效,但该不一致在外观上明显时应解释为得成为无效的原因。对于终结诉讼的行为(诉讼上的和解、诉讼标的舍弃或认诺,诉的撤回)或诉讼外、诉讼前的行为(管辖的合意、代理权的授予等),由于其与诉讼程序的安定无关,应认为不适用表示主义、外观主义,而得类推适用民法上有关意思表示瑕疵的规定,主张其无效或撤销。{14}此外,违反诚实信用原则的诉讼行为,也应解释为无效。{15}
  3.合法或不合法
  是否合法,是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面,符合法律规定的为合法,不符合法律规定的为非法或有瑕疵。基于对当事人利益保护的要求,法院对当事人所为诉讼行为有注意其是否遵守诉讼法规定的一般责任,对方当事人亦被赋予监督程序是否合法进行的权能。对于一方当事人违背诉讼程序规定的,他方有权提出异议,此即所谓责问权。责问权的行使,其目的在于协助法院遂行其注意当事人诉讼行为是否遵守诉讼法规的职务。法院如发现当事人的诉讼行为有违诉讼法规,即当事人诉讼行为有瑕疵时,应当命令其重新为无瑕疵的诉讼行为,或命令其加以补充或修正。当事人如不为补充或修正,原则上法院得无视该诉讼行为。但是,就取效性诉讼行为中的声明来说,法院则不得以其有瑕疵,即完全予以忽视,而需以该诉讼行为不合法为理由予以驳回(因此,申请在被认为不合法而驳回之前,可以产生一定的效力,如同不合法之诉产生诉讼受理效果。但被驳回后,其效果溯及消灭。){16}
  需指出的是,是否合法与是否有效并不是一对完全相对应的概念,不同违法行为因其所违反的法律规范的性质和程序不同,后果也不一样,违反法律的强制性、基础性规范的,法律将不承认其效力;而违反非强制性、非基础性规范的,从法律程序的安定性出发,仍可赋予其效力。因此,合法的诉讼行为肯定有效,但有效的诉讼行为则不一定合法。
  4.有理由或无理由
  有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价,即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为,如起诉、判决等,只有既符合法律所规定的形式要件,又符合法律所规定的实体要件——即有理由,才能产生预期的法律后果。在民事诉讼中,诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要:一是发动起诉;二是进行裁判;三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下,是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。
  综上所述,是否成立,是否有效,是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准,但他们之间都有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由,评价标准越来越高,符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提,有效是合法的前提,合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法,合法的肯定有效,有效的肯定成立,但成立的却不一定有效,有效的不一定合法,合法的不一定有理由。{17}
  (二)当事人诉讼行为的要件
  诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面,虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同,但从立法规范及实务操作来看,两者之间存在着紧密的联系。并且不同国家和不同学者由于其诉讼目的观及程序价值理念的不同,对民事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也有所不同。对于同一要件,有的国家或学者认为是成立要件,而有的国家或学者则认为是生效要件;对有些要素的缺失或瑕疵,有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效,而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。总之,诉讼行为与民事实体行为相比,其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确,应当说,这与诉讼行为奉行表示主义和外观主义的原则(即为求得诉讼程序的安定)不无关系。
  一般来说,诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面予以概括:
  1.主体合格。主体是诉讼行为的实施者,主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果,因此,各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出严格限定,主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两个方面的内容,①是主体行为适格。许多行为只有特定的主体才有资格实施,该类主体可以实施应当实施特定行为的资格即为行为适格。如根据法国《民事诉讼法》第117条的规定,以下事项,构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定:无作为一方当事人之权利;无作为法人代表或无行为能力之代表进行诉讼的权利;无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的权利。按照我国台湾地区刑诉法学者陈朴生教授的概括,行为适格对诉讼行为的影响有两种情况:一种情况是,有些行为适格是诉讼行为成立的要素,未具备此项行为要素,则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出,非法官制作的判决,不能成立,公诉只能由检察官提起,司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉,等等;另一种情况是,有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉,上诉权人提起上诉,这些行为适格是诉讼行为的生效要件,没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效,而不是行为不成立。{18}②具有相应的诉讼能力。诉讼能力又称诉讼行为能力,是指诉讼主体以自己的诉讼行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释,诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件,无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为以及当事人对无诉讼行为能力者实施的诉讼行为都属于无效的诉讼行为。当然,对于不同的诉讼主体,其诉讼能力要求并非完全相同。如对于证人来说,根据我国《民事诉讼法》第70条规定:“不能正确表达意志的人,不能作证”,言下之意,一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人,只要能正确表达自己的意志,一般都可以充当证人。主体没有相应的诉讼能力,必须由有诉讼能力者代理或替换,否则,将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过,诉讼能力的欠缺通常只影响诉讼行为的效力,而不影响诉讼行为的成立。并且,诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力,而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实,行为效果的发生重在与事实是否相符,而与当事人的意思无关。{19}
  2.意思表示真实。意思表示真实对诉讼行为的影响有两种情形,一是影响诉讼行为的成立,因为诉讼行为必须是意志活动的结果,因此,无意思的举动,不得谓为诉讼行为,显然欠缺真意之玩笑行为,因欠缺以本来的效果为目标之意思,故不成立诉讼行为。{20}二是影响诉讼行为的效力,这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下,意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立,且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。按照大陆法系传统诉讼理论的解释,民法规定法律行为的成立必须具备意思表示真实要件的目的,是为了贯彻自愿公平、诚实信用的原则,故而意思表示不真实的法律行为因与行为目的不一致,所以应归于无效,但诉讼程序却是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的,如果允许当事人以意思表示不真实为由对已实施的诉讼行为进行争议,则可能引起诉讼程序的过于复杂以及程序迟延现象的发生除此,还可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性,以及诉讼程序本身的安定性。为此,对于诉讼行为效力的判定,原则上不过问当事人的意思表示究竟如何,而仅以该行为成立时当事人的客观表示为标准。与传统大陆法系诉讼理论不同,现代大陆法系学说主张,应否以意思表示真实为诉讼行为的成立或有效要件,实际上涉及两种诉讼价值观的冲突,即强调实体正义还是注重程序的实效性(程序的安定性,迅速性)。民事诉讼是为了解决当事人间的权利义务争议而设立的制度,因此其既要强调实体正义的实现,也要符合程序实效性的要求,二者不能偏废。诉讼当事人出于各种原因,在诉讼过程中发生意思表示错误或不真实的现象在所难免。既然实体法认可对意思表示不真实的行为进行救济,那么对于利用国家设置的解决民事纠纷制度的当事人,就没有理由不进行类似的救济。从目前世界两大法系的立法来看,在应当对当事人意思表示不真实诉讼行为给予救济的问题上,已逐渐达成共识。其法理依据主要在于:程序正当是实现实体正义的前提,如果不对当事人意思表示不真实诉讼行为进行救济,就会损害程序的正当性,并因此影响实体正义的实现。换言之,诉讼虽然应当强调程序的实效性,但不能以此牺牲实体正义的代价。为此,我国有部分学者主张,对于当事人就意思表示不真实的诉讼行为提出救济申请的,人民法院应当审查,并在符合下列要件的情形下,作出给予救济的裁判:①要求救济的意思表示不真实诉讼行为,应当属于可影响人民法院裁判后果的行为。所谓“可影响裁判后果的行为”,是指人民法院是否以该行为为据,作出结果完全不同的裁判的行为。比如,当事人如果不因相对方实施欺诈行为而被法院公告送达,就会参加本案的诉讼,从而不会被法院作出缺席判决。这里,当事人因对方欺诈被公告送达而未出席本案审理的行为即为“可影响裁判结果的行为”。②申请人必须就意思表示不真实诉讼行为的存在事实提供证明。为了维护对方当事人的诉讼利益和诉讼程序的安定性,申请人就必须对意思表示不真实诉讼行为的确定存在加以证明,即证明本人在意思表示不真实诉讼行为发生之时,没有能够预见或发现本人意思表示不真实诉讼行为会引起不利的后果。③当事人应当在意思表示不真实诉讼行为发生之后的合理期限内提出救济申请。{21}我们认为,上述观点有较大的合理性与可取性。
  3.行为内容合法。与民法实体法不同,诉讼法属于公法范畴,其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则进行自由处分。当事人处分权的行使要严格受制于诉讼法的规定。因此,当事人必须在诉讼法规定的范围内实施诉讼行为。此外,按照权利义务相一致的法治原则,当事人在实施诉讼行为时不得故意损害他人或国家的利益。对于内容不合法的诉讼行为人民法院可以依职权或利害关系人的申请,宣布无效或予以撤销。
  4.形式合法。民事诉讼

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