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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
从形式法治到实质法治
【副标题】 德国“法治国家”的经验教训及启示【作者】 邵建东
【分类】 行政法学【期刊年份】 2004年
【期号】 22(秋季卷)【总期号】 总第22卷
【页码】 162
【摘要】 德国法治国家的理论和实践在西方国家中具有典型意义。早期自由主义的法治国家自始就具有实质要素,但后来法治国家的发展出现了明显的形式化倾向,最终导致法治国家蜕变成为“法律国家”甚至“暴力国家”。二战后,法治国家获得了崭新的实质内涵。本文认为,法治国家的概念和原理具有普适性,中国应当采纳国际通行的法治国家的理念和标准。形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性,但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的终极目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172873    
  一、“法治国家”理论的产生及其背景
  法治国家是近代西方的产物。英国、德国、法国和美国的资产阶级学者都提出了自己的法治国家理论,并为这些国家的政治家在各自的治国实践中推行。不过,德国的法治国家理论更具有典型意义,因为“法治国家”这个概念就直接翻译自德文“Rechtstaat”,{1}而英语、法语和其他西方语言中难以找到确切的对应词语来表达这个概念。学术界普遍认为,德国的法治国家理论荫芽于18世纪末,在19世纪初开始形成和发展,经历俾斯麦第二帝国、魏玛共和国时期的繁荣,在纳粹法西斯统治时期遭到彻底摧毁,而在第二次世界大战后的新宪政体制下又获得了新的实质内涵。德国法治国家的理论和实践对世界产生了广泛而又深远的影响。
  德国最早提出并使用“法治国家”这个概念的是一些著名的国家法或宪法学者,时间是在19世纪初。{2}在这些法学者看来,国家(Staat)是或者应当是一个“Rechtsstaat”,即“法的国家”、“法治国家”或“正义的国家”,而不是或不应当是“Machtstaat”,即“强权国家”、“暴力国家”或“独裁国家”。经过这些学者对其法治国家理念和思想的广泛传播,在19世纪,法治国家作为一种国家理论,逐渐被人们所广泛接受,并作为一种实践,在欧洲许多国家成为一种现实的国家形态。
  法治国家的理论、法治国家的决定性特征产生于19世纪初的德国,是具有其深刻的政治、经济和社会背景的。德国古典哲学家为法治国家理论的提出进行了充分的理论准备。康德认为,国家是许多人以法律为根据的一种理性的联合。因此,国家应当建立在法的基础之上,是一个依据法律来治理的联合体,亦即是一个法治的国家。19世纪上半叶,德国的市民阶层逐渐壮大,在取得了财富、接受了教育进而获得了社会地位以后,要求国家对其个人领域和经济领域的权利提供更加明确和稳定保护的呼声越来越高,并为排除国家权力对个人自由空间的不当干预、获得受法律保护的自由权利而开展了不懈的斗争。他们要求参与到国家的立法活动中去,要求对国家权力进行分立制衡,要求建立一个理性的法治国家。这个国家,首先是一个世俗化的国家,它不再被认为是上帝的创造物或上帝在人间制造的秩序,而是为各个个体的福利和利益而存在的共同事物(即共和国)。其次,它是一个基于法律和正义的国家,而不是一个专制的国家。国家的存在之所以是合法的,就是因为它旨在保障大家的自由和财产,维护和促进大家的福祉和利益。国家不是依靠君主个人的意志来治理,而是依靠体现大家的意志和根本利益的法律来治理的。法律的权威高于君主以及任何领导人的权威,任何人都必须接受法律的约束,任何人都必须遵守法律。国家权力应当相互分立制衡。法律面前人人平等,反对等级与特权。
  由此可见,这一时期德国市民阶层要求建立的法治国家,其核心思想是,国家权力应当受到约束和制约,个人自由权利受到保护。与此相适应,特别重要的要求是保护公民个人的基本权利(如个人自由、良心自由、宗教自由、新闻自由、职业自由和营业自由、财产权等)免遭国家的侵害、要求制定一部由人民代表机构制定的宪法文件、要求政府对议会负责、要求法律的统治即法治,特别是要求行政行为受法律的约束、要求通过独立的司法体制保障公民权利的实现。由于这一时期的法治国家以市民阶层追求自由为主要特征,因此后人将此称为“自由主义的法治国家”。就自由主义法治国家的内涵而言,它显然不仅仅包括形式上的因素,而且还包含了实质上的因素。因此,法治国家从其产生之时,事实上就是一个集形式因素和实质因素为一体的概念。然而遗憾的是,在法治国家后来的发展中,有人却过分突出法治国家的形式特征,而遗忘或忽略了它的实质因素。
  二、“法治国家”概念的演变
  在德意志的某些邦国中,自由主义法治国家概念的有些要求,在1848年三月革命前的时代,就已经部分地得到了实现。例如,1818年的巴伐利亚王国宪法以及巴登大公国宪法就规定了公民的基本权利。在使行政和司法受法律约束方面,也取得了一些进展。不过从总体上来看,在1848年以前,议会主义的要求在德意志各邦的宪法中还未实现,依然是君主主义的原则占据主导地位。第三等级虽然获得了立法参与权及其他一些权利,但诸侯政府对第三等级是不承担责任的。
  在法兰克福保罗教堂宪法草案中,德国市民阶层提出的自由的法治国家要求第一次在全德意志的层面上,在宪法文件中得到了反映。这部宪法草案建立在人民具有制宪权的基础之上,其中包含了基本权利、分权制衡和民主的因素。宪法草案特别强调和保障法院的独立性。例如,草案中取消了在行政纠纷中由行政机关行使行政司法权的做法,将行政纠纷交给独立的行政法院处理。在这里,行政法院是作为对行政机关进行监督的机构出现的。然而,出于众所周知的原因,保罗教堂宪法最终仅停留在一纸空文上,未能成为德意志现实的宪政。
  1850以后,法治国家概念出现了明显的形式化倾向,即人们仅仅从形式意义上来理解法治国家的概念。在法律实证主义勃兴的背景下,法治国家概念自我萎缩,一切国家学说领域的、形而上的观念以及一切政治性和道德性的因素,都被剔除出了法治国家的概念。人们不再将法治国家理解成为一种与神权国家和专制国家相对立的国家形态,而是将其理解成为一个脱离了国家的目标和内容、缓解任何一种政治上的统治权力、非政治的形式因素。法治国家概念的形式化萎缩的背景是:在许多邦国基本实现了自由主义法治国家的纲领性要求之后,追求和实现形式上的和程序上的目标,就显得日益重要了。与此同时,行政法的地位逐渐提升,行政法的基本结构日益明朗,内容也趋于完善,特别是提出了行政的合法性原则,即法律优先和法律保留原则,以及通过独立的法院途径来监督审查行政行为的合法性。1863年,巴登大公国率先设置了行政法院制度。德国行政法学的奠基人奥托·迈尔(Otto Mayer)更是将法治国家理解为“具有良好秩序之行政法的国家”。{3}反过来说,一个国家只要制定了法律供行政依循,并设置了行政处分的制度,这个国家就是一个法治国家。{4}
  1871年德意志帝国成立以后,形式上的法治国家概念得到了进一步强化。由于帝国宪法中并没有规定公民的基本权利,立法机关在制定法律方面的权力是没有任何限制的,也不应有什么限制,特别是不受基本权利的限制。当时的德国是一个纯粹形式上的法治国家,其实质则是一个“法律国家”(Gesetzesstaat)。在这样一个“法律国家”,立法者享有全能的、无所不包的权力,它甚至可以制定限制乃至废除基本权利的法律。
  1919年的《魏玛宪法》将基于普遍和平等的选举权的民主制作为国家形式,列出了详细的基本权利清单,完全实现了议会制,行政首脑须向议会负责,立法、行政和司法实现了分立制衡,设置了独立的司法制度。德国市民阶层最初提出的自由主义法治国家的要求,到现在已经全部变成了现实。但是,魏玛宪法以及占据主导地位的国家学说系直接脱胎于德意志帝国时期对法治国家概念的理解,而这是一种对法治国家作形式主义理解的典型。一直到魏玛共和国末期,形式上的法治国家概念都占据着主导地位。20年代中期开始,德国国家法学术界爆发了所谓的方法之争和方向之争,有人对法律实证主义提出了尖锐的批评,并再次提出了以正义的理想为宗旨的、实质上的法治国家观念,但终究因势单力薄而未形成实质上的法治国家概念之独立一说。形式上的法治国家概念的直接后果,是将宪法中规定的基本权利理解成仅仅是纲领性的原则或准则,它们必须经由普通法律才能予以“激活”。虽然承认最重要的基本权利对立法者也具有直接的拘束力,虽然有一种被广泛釆纳的观点认为有疑义时,采取“基本权利具有直接的拘束力”的解释应具有优先性,但是事实上立法者的权力并未受到限制,立法者受基本权利约束的原则实际上流于一纸空文。《魏玛宪法》中并没有对“不可侵犯的基本权利之核心”提供保障,学术界也并未提出“法律之限制基本权利的界限”的学说和理论。{5}
  纳粹统治的德国根本就不是法治国家,而是一个彻头彻尾的暴力国家,因为这个国家中已经不存在任何形式的民主和法治。公民最重要的基本权利被废除,尚存的基本权利也被认为不是相对于国家的抵御性权利,个人相对于国家整个儿就不享有任何权利。非雅里安血统的居民受到歧视、迫害和杀戮,人的尊严受到严重践踏。没有立法、行政和司法权的三权分立制衡,行政权力漫无边际且其行使不受任何制约,政府甚至有权颁布与宪法相抵触的法律,独立的行政法院制度被取消。司法机关必须屈从于纳粹党的纲领和元首本人的指示,无任何独立性可言。全部国家权力掌握在一个独裁者手中:希特勒既是政府的行政首脑,以此身份他可以下令逮捕政敌以及一切他想逮捕的人;他又是最高法官,以此身份他可以起诉和指控他人犯有叛国罪或其他罪行,并下令予以处决;他还是最高的立法者,以此身份他可以颁布法律,将已经执行的措施以溯及既往的效力宣布为合法。
  综上,从19世纪中叶开始,随着自由主义法治国家的一些要求的实现,法治国家的发展出现了明显的形式化倾向。法治国家的实质内涵被忽略了。对法治国家进行形式化的理解,最终导致法治国家蜕变成为“法律国家”(Gesetzesstaat)甚至与法治风马牛不相及的“暴力国家”(Machtstaat,Gewaltstaat)。
  三、现代法治国家的新内涵及其要素
  1945年以后,在德国恢复法治国家传统并赋予法治国家以新的内涵,是德国政治重新安排的主要任务之一。在制定《基本法》时,法治国家的思想和原则具有一个核心的地位。《基本法》第20条第1款明文规定:“德意志联邦共和国是民主的、社会的法治国家。”一方面,《基本法》继承了早期市民阶层提出的自由主义法治国家的基本要素,吸收了形式上的法治国家概念的合理内核。另一方面,《基本法》记取纳粹暴政的惨痛经历,对战前盛行的形式上的

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