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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
走向宪法的中立原则
【作者】 赫伯特·威克斯勒张千帆译【分类】 宪法学
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 1
【摘要】 威克斯勒是美国宪法学著名教授,他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证,本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文,在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。{1}在这篇经典文献中,威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面,在立法行为的司法审查之依据问题上,他不同意汉德法官相当有代表性的观点,并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面,他极有说服力地论证,这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上,并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官,不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座,而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后,“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172869    
  在过去几年中,哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情:这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用,以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能;该法为我们政府提供了框架,并宣布自己为“最高法”(supreme law)。
  我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、{2}在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论{3}以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。{4}我不是要贬低这些重要贡献,但我得补充一句:相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言,这些只是构成了一个片断;这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注,不论其有多少启示。
  假如我不认为还有道理要说、还有事情要做,而不致构成简单的重复,那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险,那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激,但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而,在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清,相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题,尤其是相对于汉德法官去年的讨论,我的立足点究竟在什么地方。以下显见,它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。
  一、司法审查的依据
  让我从以下声明开始:我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑,不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题,因为它被汉德法官严肃讨论过;且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答,他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。
  汉德法官的立场是:“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时,如果我们看它的文本的话,所提议的政府结构没有提供任何依据,以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性,下级法院就更不用说了”;“另一方面,假如没有某个最终决定的仲裁者,整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃,因为一旦形成决定后,行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”;“几个世纪以来,文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定,以防整个计划失败”;因此,这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的,也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”;最后,基于上述理由,“在宪法中引进这类授权,并不是无法无天的行为。”{5}
  尽管我从过去的经验中学到,和汉德法官(J. Hand)的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢,我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本,而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点,你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步:
  “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约,乃是国家的最高法律;不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触,各州法官均受之约束。”{6}
  汉德法官承认,根据这一条款,“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突,”但他接着说,“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实,看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。”{7}
  然而,如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予,因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺,你是否满意呢?这肯定不是它的必然含义;它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权,只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时,我被说服后者是正确的解读。
  第三条第一款宣布,联邦司法权力“应被赋予一个最高法院,以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道,这代表了制宪大会的一项重要妥协,且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。{8}也可能不建立任何下级法院,结果是像其它联邦主义国家一样,所有初审的司法工作将被移交给各州法院。{9}然而,第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围,规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”,且“根据国会所将制定的例外与规则”,最髙法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样,{10}这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此,那么受制于国会所规定的例外,它的判决是可被联邦最髙法院审查的;在这种情况下,最髙法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任,并赋予宪法条款以优先地位。{11}且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件,因为我已经说过,国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。
  如果你到目前为止还同意我的话,我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量,{12}是否有可能产生宪法的下列解释:如果国会选择创建下级法院系统,这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少,或方式有所不同?但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论:这正是汉德法官对文本解读的必然结果,尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。
  确实,汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款,而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑,尽管他还注意到文本,包括司法那一条,只是在结尾部分提到最高条款的文字,并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则,即和宪法相抵触的法律是无效的,且法院以及其它部门受这部文件约束。”{13}这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处,但这和我质疑汉德法官的论点意义无关;他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查,即便得助于我所指的历史资料。{14}
  你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶,尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样,这里的立场不能和支持它的理由相分离,其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点,我引用汉德法官的原话:
  “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论,而只是对于其成功运行的经验条件,它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题,也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决,而不要权威答案;或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”{15}
  如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战,取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答,还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗?要产生决定,究竟需要证明什么?是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由,否则就达不到干预条件?对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言,司法义务是不可推卸的,也不能以这种方式受到削弱。
  当然,司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构,甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛,以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件,并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之;弗容德教授提醒我们的概念,在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。{16}只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济,只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下,法院才有必要询问宪法要求或禁止什么,且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的问题?
  “第一,原告对其所要求的委任是否具有权利?第二,如果他有权利,且这项权利受到侵犯,其国家法律是否能为他提供救济?第三,如果法律确实能提供救济,它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)?”{17}
  正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关,{18}他才主张审查强制令的权利和义务。
  在法律体系成长的过程中,其所提供的救济发生实质性的增长;法院虽然对这种发展也有贡献,但议会贡献更大。{19}这种成长在我们的系统中已经显著发生,{20}且我敢说还会有更多的成长,而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而,我相信法院参与背后的理论并没有改变,且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要?
  我并不否认,法院本身将某些问题视为“政治”性的,也就是说它们不应该由司法来解决,尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论,且在其范围未受定义的程度上,将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。{21}法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安:“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件,而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。{22}
  界线确实很细微,但我认为它不必要或不适当地过细了;该理论的靠得住的全部含义是,法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题,而这—问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院,谁还会主张法院可以适当审查弹劾案?正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们,{23}对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题,但这对于决定什么是政治问题毫无关系。
  在审理弹劾——或采用另一个例子,参众议员的入席(seating)或开除{24}——中显性的问题,可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此,{25}且这在我看来是正确的。应该记得,这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中;{26}它预见到军事力量的可能部署,并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。{27}
  尽管存在着相反的论点,{28}在我看来还可以进一步得出结论:国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”{29}之权力,隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力,因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战{30}——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定,且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格,而这是两个必须单独面对的问题。{31}
  允许我再次解释我的论点:我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中,{32}可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构,而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难,不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡,这里所涉及的问题本身是宪法解释行为,因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。当然,在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下,最髙法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。{33}不消说,这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上,国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外;这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责,而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里,仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准;{34}这些标准是以中立措辞规定的,譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出,只有维护和改善这些标准{35}并诚实地适用之,{36}才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。
  事实上,我将进一步主张,不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内,如果有关立法可以得到修改,使之在界定什么是正当要求最髙法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用,那将是极其有益的。{37}想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护,其结果是:{38}
  “再正确不过的是,本院不会在它不应该的时候获得管辖权;但同样正确的是,它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难,如果一个案件被提到法院面前,我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权,也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”
  二、审查标准
  如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院,法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务,那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者,是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准?
  不论你认为答案是什么,你肯定会同意我这么做是对的,也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是,这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由,任何其它理由都是无关的。当然,不仅对于法院决定的批评而言是这样,而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹,我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者?
  就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephis)所观察的那样,你也可以提醒我,历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上,历史是不可测知的;它将所有判决藏在未来的怀抱中,它从来不是一个现世的批评者。
  我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准,而不只是作为一种任性或意志的行为。当然,这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为法律只是命令(fiat)的一种,理性在其法律世界里没有意义或没有地位,那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之,我必须预计到,如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间,那么他一定会激烈反对我的出发点。{39}同样,我也必须预计到,我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲学,而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准,而他们也可能会不同意我的出发点。
  我不应该试图克服我所提到的哲学疑问,尽管借用霍姆斯经常说的一句话——“它触动了我的立足点这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开;且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令,不论我如何强烈地希望提供服务。然而,那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到,他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能,且将其作为法律上的法院(courts of law)——就像他经常前后矛盾地那样——只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、企业或共产主义者提出的主张就不认同之,那么他必须默认下列主张,即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。
  可以不夸张地说,不论是对于法院的判决,还是在不同宪法立场在我们的政治中发挥作用的更广阔领域,这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。
  在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时,难道新英格兰没有挑战禁运吗?{40}尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款,难道他的路易斯安纳购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上?{41}你能否对他的行为自圆其说:对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望,{42}后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法?尽管证据充分,那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪;他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点?{43}
  甚至更相关的问题是,我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届——的记录:它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见,但又加了一句:“和上述看起来矛盾的是,他在1862年10月准备了法律意见和论点,后来以小册子在波士顿发表,竟称林肯总统解放(南部)反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”{44}
  当然,柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场:{45}在宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上,一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民;即使对于在联邦形成后获得的属地,国会也有权禁止奴隶存在;且如果其主人将其带入这个属地,这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力,如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产,而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去,也没有和国外的敌人发生战争。
  对于班史的作者来说,唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。
  我引用我们历史上早年的这些例子,因为时间产生距离,而距离増加说服力。今天,这类例子何其之多!多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战,而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Hoffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查?多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不符合第一修正案,但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性?或反过来说,如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传,{46}那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传——尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张——同样看不到任何理由作出同样的区分?我可能是生活在独特的象牙塔里,但我大概没有看错,某些对陪审团制度的极为热烈的支持者,其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。
  你可以回答说,没有人会否认我说的所有这些,且原则在很大程度上是被政治利用的工具,用于实现一种左右社会的情感在任何特定时候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实,并不得不抛光修理他们的讲话以及表决,除非他们碰巧准备下台不干,而小亚当斯(John Quincy Adams)所设定的榜样是很少有人效仿的。
  这些确实是我所说的全部,但我现在要加一点:不论你是否对政治中的随机应变有所宽容——或许比我更宽容,从而让原则变成可操纵的工具,难道你不同意对法院的要求是不同的吗?我要向你指出,司法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案,其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的分析和理性的基础上,直至得出判决。当然,法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrality)和普适性(generality)基础上,其检验标准不仅是眼前的适用案例,而且还应该根据原则所涵盖的其它案例?难道司法方法的要素不正是坚持通过这些其它案例——最好是涉及对立的利益之案例——来衡量所主张的任何原则?
  在这里,我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律还是秩序而引起的不安”一样,我们“需要常识教育”。{47}我们对于宪法解释尤其需要它,因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的权力:在作出宪法决定的过程中,法院面临不可回避的“政治”问题——在我所用的这个词的第三层意义上,也就是它们涉及到相互冲突的价值或情欲之选择,而这种选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有关立法或行政行为中。
  我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J. Jackson)的论著、马歇尔会议以及汉德法官的讲演所强调的论点。事实上,我自己坚持了这种论点。{48}但我承认,关键并不在于问题的性质,而在于法院所必须给予的有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有义务因其职能的性质而必须通过具备理由的解释来支持其价值选择,但我认为这种解释是司法行为所固有的——不论我们如何羡慕我们在那些其它领域中发现的具备理由的解释。
  法院通过中立原则裁判所有问题的义务使汉德法官所坚持的观点无关紧要,也就是任何法院如不按照宪法条款的固定“历史意义”之标准而审查立法选择,{49}都将变成“第三立法院”。{50}简言之,有谁能否认下列重要区别呢——一方面,立法有自由对其所计划的措施权衡得失;另一方面,在那些可以被合理宣称为具有宪法层次的价值问题上,讲求原则的权衡则仅属于法院的疆域。在司法贵族院和完全放弃对其它政府分支的任何限制之间,这种区别产生了一个中间地带,构成这个中间地带的是包含法律主要特征——普适性和中立性——的司法行为。在我看来,这肯定是杰克逊法官在其最高法院“作为政治机构”的章节中所意指的;我发现他的这段文字发人深省:“自由不只是没有限制,不只是多数规则的自发产物,也不会只凭提高弱势阶层的权力就能实现,更不是技术扩张的不可避免的副产品。它只能通过法治而实现。”{51}这不也正是法兰克福特法官所说的:法官必须“努力在纠缠不清的文字和有限的见识中,通过先例、政策和历史发现通向会犯错误的生灵在最困难的任务面前作出最佳判断的路径,也就是通过叫做法律的理性在人和人以及人和国家之间实现正义。”{52}
  理性和原则对衡量相互冲突之价值的司法过程所发挥的作用,有别于其对立法或行政过程中的作用。你不应将我的论点理解为贬低在宪法文字具有决定性作用的时候忠于宪法文本的义务,尽管我必须提醒你休斯首席大法官(C. J. Hughes)的警告:“在宪法条款的文字背后,是具有限制和控制作用的假定。”{53}你也不应将我理解为否定历史在诠释文本中的分量,尽管权衡其作为一种指导注定是一件微妙的事情。你甚至也不应该认为我不以为先例重要,因为我们必然同意霍姆斯所说的“模仿过去直到我们有清楚的理由改变之,并不比食欲更需要理由。”{54}但毕竟是坦尼首席大法官(C. J. Taney)宣布他愿意“将下列原则作为本院的法律:只要被认为是建立在错误之上,解释宪法的法院意见就永远可以公开讨论,且司法权力应完全取决于其所支持的推理之力量”。{55}鉴于法院所面临的问题之性质,我们中还有任何人不这么认为的吗?
  不论如何,当宪法文本、历史和先例加在一起还不能产生清楚答案的时候,它们的相对说服力本身就是在可能的程度上根据超越眼下案例的中立原则而加以判断的事情。我当然知道,正如汉德法官指出,像“正当程序”这样的条款“措辞如此宽泛,以至其历史并不能阐释其内涵”,{56}因而必须区别于《权利法案》中针对更具体问题的其它规定。但在我看来,这种对比经常夸大了这些其它条款的具体性或不变性,至少在出现其所覆盖的问题时是如此。
  例如没有人会主张,在地区法院起诉重罪(felony)嫌疑犯的时候不需要指控和陪审。有点困难的问题是,被指控谋杀亲夫的海外服务人员的妻子是否可以在那里的军事法庭受到审判。{57}关于禁止一事多罚(double —jeopardy)的文字或其宪法制定前的历史,是否实际上有助于决定下列问题:被指控为一级谋杀并定罪为二级谋杀的被告在上诉中赢得撤消判决后,在再审中是否可以被判为一级谋杀还是只能作为二级谋杀?{58}禁止“损害生命或肢体”的事实,是否对于现在不能损害任何人的肢体而只可以监禁或罚款有任何意义?我可以肯定“获得律师辩护”的权利在提出第六修正案的时候受到考虑;和英国那时的法律不同,这项权利保证你如果有的话可以获得律师辩护。{59}在我看来,这并不足以将其含义扩展到隐含下列权利:如果被告太穷了,以至得不到这种帮助,他有权让法院替他任命一个律师{60}——尽管我承认我曾经作为政府律师诚心主张过这个论点。{61}要认为第四修正案在采纳之时就永远冻结了当时关于搜查和逮捕的普通法,而不论治安问题的需要现在可能如何或将来会变成什么样,在我来看是困难的。在我看来,我们也不应该为下列事实感到惋惜:第一修正案禁止国会损害的“这个”(the)言论或出版自由1并不只是根据这种自

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