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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
身份犯实质之探讨
【副标题】 以混合身份共犯的定性为视角【作者】 杨辉忠*
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2004年
【期号】 21(春季卷)【总期号】 总第21卷
【页码】 148
【摘要】 关于身份犯的买质冋题,国内法学界少有问津。大陆法系国家曾出现过“特别义务侵害论”、“法益侵害限定论”和“现象形态论”等三种理论。笔者认为,身份犯的实质在于特定的犯罪主体违背了自己特定的义务,侵害了法律所保护的特定的法益,同时也侵害了法律所普遍保护的普通法益。笔者将其称为“三重法益侵害论”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172870    
  
  混合身份共犯是我国司法实践中的一个普遍存在的问题,尤其是在职务经济犯罪中表现得最甚。对于混合身份共犯如何定性,也是长期困扰我国刑法理论界和司法界的难题。要想解决这个问题,正确地认定混合身份共犯中无身份者的犯罪定性问题,就有必要从身份犯的实质中去找答案。
  关于身份犯实质问题的探讨,大陆法系国家,诸如德国、日本、意大利甚至是我国的台湾的大多数学者在其刑法理论中都作过探讨,但研究最深的当推德国和日本。因为“身份问题被纳入我国刑法学的研究视野,是近年来倡导廉政建设过程出现的一个新课题。”{1}所以,我国大部分学者在研究身份犯的时候,都是围绕“身份与共同犯罪”这个问题来进行的,很少有人去从更深的层次来探讨身份犯的实质问题。
  德国和日本的诸多学者从不同的角度和侧面对身份犯的实质作了深入的探讨,笔者认为.将他们的观点综合起来,大致可以分为特别义务侵害论、法益侵害限定论、现象形态论等三种主流理论。该三种理论在探讨身份犯的实质方面各有长处,但也不乏其短见。
  一、“特别义务侵害论”之质疑
  该种观点认为,身份犯在实质上是对法律规范所规定的某种特别义务的违反。代表这一种观点的主要代表人物有纳格勒(Nagler)、威尔采尔(Welzel)、兰格(Langer)、罗克辛(Roxin)。
  从一定的意义上说,是纳格勒开创了对身份犯的实质加以正式探讨的历史先河。纳格勒试图以规范论为理论基础来寻求违反限制性规范的身份犯的实质。
  在纳格勒看来,法秩序的本质是使个别利益服从整体利益,使个人的意思服从全体意思。所以,他认为,一个人,只有被法纳入了法的调整范围,成为法的主体或客体,只有法要求他服从法,那么这个人才能违反法。所以,在法命题中,“被法要求服从的人”就成为一个重要的问题。{2}他认为,“被法要求服从的人”的范围并不是一成不变的。它是一个纯粹的实定法上的问题。这里就有一个问题需要探讨,即在各个法律规范中,规定义务的法律命题是面向所有的国民呢?还是仅仅面向其中的一部分?纳格勒从他所处的那个时代的慎重的法律解释中找到了问题的答案。在那个时候,对于如何限制课以义务的领域,存在着两种观点:第一,课以义务的领域应限于法规范所保护的法益可能由国民中的特别的集团侵害的场合;第二,课以义务的领域应限于法秩序因只对一定的人的集团的命令达到法益保护的场合。
  但是,纳格勒又认为,在第一种场合中,缺少一种契机,那就是,不能达到保护法益的人,就不能直接赋予一定的义务,而在第二种场合,因为主张只有在法所要求的一定的人的集团服从的命题中才可以课以义务,所以,也就放弃了原本对国民的全体的命令。
  因此,纳格勒在从关于被限定的犯罪能力者的高度确认人的服从的“特别义务”的违反中,看到了身份犯的本质。
  在纳格勒看来,特别义务只能被课以有身份者,不能被课以无身份者。所以,无身份者无论在何种形式上都不能成为身份犯的正犯。但是,另一方面,纳格勒又承认,无身份者成为身份犯的共犯是有可能的。并且,为了推导出这个结论,纳格勒试图在侵害“特别命令”方面寻求身份犯的实质。在这一推导过程中,纳格勒同样采取了两个服从义务的理论构成。他认为,对于身份犯,因为有对身份者课以的特别的第一次服从义务和对无身份者课以的一般的第二次服从义务,所以说,无身份者能成为身份犯的共犯。也就是说,纳格勒认为,有身份者首先最起码应该是一个普通的人,只不过在普通人的基础上又被赋予了特别的身份从而成为有身份者。例如,不管是军人,还是国家工作人员,抑或是其他的特定职业者,他们总是先具有“人”的身份,然后在“人”的身份的基础上,才有其他诸如“军人”、“国家工作人员”、“医生”等的特定身份。作为一个最起码的普通的人,这些主体和其他一般的人一样,首先要有“服从一定的命令”的义务,这种义务就是纳格勒所说的“第二次服从义务”;然后,作为一个具有特定身份的人,这些主体还必须有“服从法律基于该身份所设定给他们的特别命令”的义务,这种义务就是纳格勒所说的“第一次服从义务”。既然这些主体和其他的普通人一样都具有“第二次服从义务”,那么,普通人亦即无身份者就有可能成为这些有身份者的共犯。但是,尽管笔者不能否认,其理论学说给以后刑法理论的影响是不小的,不过,同时,笔者也认为,纳格勒的观点,在理论上是存在一定的问题的。从纳格勒的规范义务论出发,我们认为,尽管是作为身份犯共犯的第二次服从义务,也不应当承认无身份者具有服从义务,因为,我们知道,对于身份犯的特殊主体,原本只限定在具有特定义务的人。纳格勒认为,身份犯的正犯,只有具有特定身份者才能成立,无身份者无论以何种形式,也只能成为身份犯的共犯,但永远也不能成为身份犯的正犯。笔者认为这个结论本身应该是没有错误的,因此,它支配以后的身份犯的理论研究和探讨。
  但是,这里面有一个问题值得提出,身份犯的正犯性是将“具有身份”作为基础的一个前提条件呢,还是“唯一”条件呢?围绕这一问题,就出现了不同的有分歧的观点。
  威尔采尔是持第一种意见的代表人物。他认为,“具有身份”仅仅是身份犯正犯的一个基础条件,而不是唯一的条件。他认为作为身份犯的正犯性的条件应该有两个,即“行为支配”和“特别的义务者地位”两个要素。他的所谓的“特别的义务者地位”的身份,是构成行为无价值的要素。因此,他也承认“身份者能成为身份者的共犯”这个命题。所以,从威尔釆尔的论点出发,“身份者的共犯”、“非身份者的共犯”以及“非身份者的正犯”这三个不同的共犯行为在“身份犯的共犯”的名义下得作为同一个东西看待。
  兰格是上述第二种意见的代表人物。他认为,法不仅规定了犯罪所侵害的法益,而且也对犯罪侵害的强度作无价值的判断。这显示了立法者开始着眼于行为和行为者的连接。因此,正犯具有由于超越法益侵害的所谓“行为该当性”的要素而被赋予的特征,这就是我们所说的“行为者该当性的理论”。另一方面,共犯的规定只不过成为在义务侵害的思想和法益侵害的思想构成的刑法之下的必要的补充。所以,共犯没有必要满足行为者该当性,也没有必要满足于是如何的人的条件。从兰格的观点出发,我们可以看出,身份犯的正犯只有身份者才能成立,而身份者的共犯只有非身份者才能成立。但是,同时我们也可以看到,从兰格的观点里不能必然地推出前述的“身份者不能成为身份者的共犯”的结论,因为,兰格主张的重点放在了“仅身份者才能成为身份犯的正犯”这一点上。{3}
  当然,比兰格更早地步入这一研究领域、而且彻底地支持这一观点的还有罗克辛。罗克辛主张创设一种“义务犯”,用以代替“身份犯”,那么,义务犯的主体就是在义务犯中负有义务的“特别义务者”。罗克辛认为,不管这个特别义务者参与的种类以及程度如何,通常成为义务犯的正犯,这一点不应该值得怀疑。他认为,对于义务犯而言,所谓特别义务,者的地位是唯一的正犯性的前提条件。另一方面,根据罗克辛关于义务犯的论述,我们能推导出非义务者能成为义务犯共犯的可能性。因此,我们说,罗克辛的观点是想使在义务犯的领域内贯彻“义务者是正犯,非义务者是共犯”的非常彻底的结论。
  但另一方面,我们又不能不看出,罗克辛的观点作为解释论的话,存在着根本的缺陷,因为的德国刑法典第14条、第28条规定了身份仅对共犯者存在的立法例。德国刑法第14条(代理行为)规定:“一、以下身份:1.法人代表机构或其成员,2.股份公司有代表权的股东,或3.他人的法定代理人而为代理行为时,如果法律规定以特定之个人身份、关系或情况(特定之个人特征)为可罚性之基础,但代理人不具备此等特征而被代理人具备时,则代理人的行为仍适用本法。二、受企业主或其他有职权之人:1.委托经营企业全部或一部分,或2.特别委托以自己的责任履行与企业主有关的义务。根据委托而实施的行为,如果法律以特定的个人特征为可罚性之基础,但代理人不具备此等特征而企业主具备时,则对代理人的行为仍适用本法。对事业的规定可视为与第1项的企业相同。受相应的委托从事公务的,比照第1句的规定处罚。三、产生代理权或委托关系的法律无效的,仍适用本条第1款和第2款的规定。德国刑法第28条(特定的个人特征)规定:“一、正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)。正犯(教唆犯或帮助犯)缺少此等特征的,依第49条第1款减轻处罚。二、法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯父”{4}
  二、“法益侵害限定论”之诘问
  该种观点认为,身份犯的实质在于保护对象的特殊性,这种特殊的保护对象仅因属于被委托的该当利益拥护的狭隘的人的集团,侵害才是可能的。代表这一观点的主要代表人物有奥本海姆(Oppenheim)、海斯纳尔(Haischner)、科勒(Kohler)。
  在纳格勒、兰格尔、洛克逊等学者试图从“对特别义务的侵害”方面来探求身份犯的实质的时候,另外一些学者也试图从另一方面来捕捉,那就是把身份犯和法益侵害联系到一起,我们暂且称之为“法益侵害限定论”。
  这种学说的主要代表人物首推奥本海姆,他曾经对典型的身份犯——公务员的犯罪加以了详细的深入的探讨和研究,试图从保护对象那里寻求公务员犯罪的特征,这就是所谓的“特别保护对象理论”。奥本海姆认为,公务员犯罪的本质在于:公务员犯罪存在着公务员法益被侵害或者使之处于危险状态的切入点。公务员犯罪的法益侵害或者危险化状态,只能由公务的所有者即公务员进行。因为只有他们,才能担任公务,才能对这个公务施加影响。{5}
  另外,主张这种观点的还有海斯纳尔和科勒。而且,科勒从前述的主张里甚至推倒出“参与真正身份犯的非身份者不仅作为正犯,即使是作为共犯也是不可罚”的结论。{6}
  将他们三人的观点用最通俗的话来表述的话,那就是:身份犯的实质在于保护对象的特殊性,这种特殊的保护对象仅因属于被委托的该当利益拥护的狭隘的人的集团,侵害才是可能的。
  但是,如果我们仔细思考的话,就会发现他们的观点仍然存在一些问题,因为谁都不能确定身份犯的法益自体中某些特殊的东西。在某些特殊的情况下,身份犯的法益也可能由非身份者加以侵害。例如,我国1997刑法第385条的受贿罪和第389条的行贿罪,两者侵害的法益是相同的,但两者的犯罪主体却有本质的区别,受贿罪是典型的身份犯罪,只能由国家工作人员才能构成,而行贿罪却是一般主体犯罪,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人都可以构成。我们说,如果我们在身份犯的法益自体中不能看出区别身份犯与非身份犯的契机的话,那么,身份犯与非身份犯之间的间隙就极其狭窄了。为什么呢?仅仅是因为身份犯的特殊性在于其法益样态的特殊性,而这种特殊性也就在于非身份者不能单独侵害它。
  但是,其后的德国学者否定了奥本海姆等人的思考方法,试图将身份犯赋予“二重法益”的特征。这些学者认为,在身份犯方面存在着两重法益,即集团类型的“特别法益”和有被任何人攻击的可能的“普通法益”。例如,蒙琴格(Munzinger)就认为“公务员犯罪显示了一个被合并并且结合的法保护内容。”“公务员犯罪包含对国家行政(乃至职务义务)的合法性共同的法益进行攻击的同时,也包含着对每个事例的不同法益的侵害,后者的法益给予各个犯罪以不同的特色。”{7}关于身份犯的两重法益的理论,赢得了以后众多的支持者。从蒙琴格上述

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