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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
破产管理人法律责任理论问题研究
【作者】 张颖*【分类】 破产法
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 67
【摘要】

破产管理人在破产程序中居于十分重要的地位。众所周知,破产程序在本质上是一种强制性概括清偿程序,即对破产财产进行管理、处分、变现和分配并按照法定顺序公正地分配给每一位债权人的程序,而这些事务均由破产管理人承担,因此,破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用。破产管理人责任制度的完善与否直接关系到破产管理人作用的发挥和破产程序目的的实现。这就意味着直接关系到全体债权人的利益。国外关于破产管理人的各个环节所承担的责任均是责权利相结合的制度,而该制度在我国仍是一个缺陷。无利益机制的激励及责任的鞭策,不仅不能发挥破产管理人的职责,甚至有可能损害破产程序之公正价值。博登海默在其《法理学——法律哲学与法律方法》中写到:“如果某人管理人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和非正义”。

本文借助相关理论有必要先澄清两种关系:一、债权人与破产企业之关系;二、债权人与破产管理人之关系。由以上两种关系的理论基础对破产管理人在破产程序中承担的责任进行深入分析,由此得出:企业在破产状态下之所有权应归属于债权人,债权人以自益信托关系委托破产管理人控制破产企业,由受托方(破产管理人)收集、清算、变现、分配破产财产而使自己的利益以最大化为目标得以实现,因此破产管理人作为债权人委员会的执行机构在破产程序中应是债权人的代表,在其行使权力过程中应严格按照与之相关的“信赖义务、注意义务、忠实义务”结合相应的监管机制实现其担负的重大责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172863    
  “如果某人管理人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和非正义”
  ——博登海默
  一、我国破产管理人责任制度的缺位及比较分析
  破产管理人在我国破产法中的严重缺位导致破产程序种种弊端的出现,比较西方发达国家的破产法,我国试行的破产法当中有一个较特殊的临时机构——清算组。如果将清算组与破产管理人对应起来,结论只是二者在破产程序操作过程中部分职责近似,但涉及到“责任”,清算组却无法与破产管理人一一对应。
  破产程序中有一个重要的环节,就是在企业宣告破产之日起要成立清算组。我国试行了十七年的《破产法》第二十四条规定:人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。
  在破产案件的审理程序中,清算组的确起到了相当大的作用,较为典型的就是与债权人之间的“协调”,当然这和清算组的组成人员的地位有直接关系。在一个典型的军工企业破产案中,清算组组长由主管工业企业的市长担任;副组长由经贸委、体改委、企业主管部门主要领导担任;其成员由计委、财政局、审计局、劳动局、土地局、国资局(2000年以前)、人行、总工会、工商局、国税局、地税局、房产局等行政人员组成,可谓队伍庞大、兴师动众。在这个庞大的队伍中共分为综合组、资产清理组、债权债务组、劳动人事组、安全保卫组、委托管理组等六个组,这个小型的临时机构开始启动时必须按照一定的行政程序进行,并设有专门帐户以及每个专业小组都有正职和副职领导。
  类似于上述清算组的组织形式和运作方式在我国具有典型性,这种浓重的行政色彩在实践中导致四个问题出现:第一,清算组在法院受理破产案件后才成立,在其成立过程中,破产财产处于失控状态,破产企业进入第一个“盲期”;第二,清算组有多个部门人员组成,但没有具体人员负责(清算组人员因有自己的行政职务大部分属于挂名)形成破产企业无人负责的局面,破产企业进入第二个“盲期”;第三,在相关的法律条文中找不到对清算组严格监督和法律约束及应承担的法律责任;第四,在破产案件产生纠纷时,清算组本身的民事法律主体地位难以明确。
  【案例】:
  某地市军工企业宣告破产,当地中级人民法院组织成立清算组,并以政府秘书长担任组长的规格组建,成员由经贸委、体改委、企业主管部门、计委、财政局、审计局、劳动局、土地局、国资局(2000年以前)、人行、总工会、工商局、国税局、地税局、房产局等行政人员组成,多达二十几人,在分组的同时,小组成员又经清算组抽调若干名该破产企业原负责人员组成,并分为综合组、资产清理组、债权债务组、劳动人事组、安全保卫组、托管组,其中债权债务组由人行、国税、财政部门人员组成,负责债权债务登记,寄发通知,负责债权债务分歧部分的协调和确认,负责申报、审核、申报呆坏帐准备金,负责为受偿债权的处理;托管组全部由破产企业原企业负责人组成,负责组织保管本企业的财产、帐册、文书、资料和印章等并对破产企业的全部财产清点、登记造册、查明企业实有财产总额。该企业性质属于国家所有,于1994年由中央划拨到地方,由于技术陈旧,产品不能满足市场需求,导致连年亏损,该企业又无力进行技术及设备更新改造,至使负债率高达180%,在支付不能的情况下宣告破产。经审计截至宣告破产日负债总额为1亿3千多万元,其中银行借款1亿元,欠付利息4000万元;财政借款本息3500万元;未交税金109万元;该破产企业破产财产评估后为9400万元,通过拍卖使破产财产变现后所得资金5500万元(设备及土地使用权的出让费),评估值不足60%,但更不幸的是该破产企业经拍卖后并未真正使破产财产得到变现,而是由于职工的安置费用无法兑现等问题导致破产企业退出市场的产权交易就此搁浅。另拍卖成交后竞买入因不能得到应得标的而将拍卖中介和清算组起诉,但事隔一年仍没有结果。{1}
  1.受理开始时
  与法院所受理的一般案件不同,破产程序的开始应有一个精确的时间上的界限。
  在以破产宣告作为破产程序开始的国家(德国、日本、我国台湾地区采用破产宣告开始主义的体例),在破产宣告前,破产程序尚未启动,破产效力也未发生,债务人的民事主体地位也未发生变化,其财产当然不受约束,仍由债务人支配,其管理、支配其责任财产的能力更没有受到任何限制。破产程序开始于破产宣告,破产财产在破产宣告时当然构成,并受破产程序约束,破产人失去对其财产的管理处分权,应当依法有破产管理人接管。
  在采用破产程序受理开始主义国家,如英美法系国家,其以破产宣告为界,建立了分段财产管理制度。在此种模式下,自破产程序开始时起至破产宣告前止,尽管债务人尚未正式成为破产人,但破产程序启动之效力已开始对其发生作用。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益,英、美国家均在破产法规定了临时破产管理人制度。在此体例中一旦债权人或债务人提出申请,破产管理人则马上依法取代债务人的管理或继续经营。就此,破产管理人所承担责任随之开始。
  在我国新的破产法草案中第二节第十四条规定:人民法院收到破产申请后,应当在十五日内决定是否受理。人民法院决定受理的,应当作出裁定。在此情形下,破产管理人介入管理破产财产需要一定的时间跨度,破产管理人的选任时间(受理开始)对债权人的利益有直接影响。在这个时间差里,破产财产由于种种原因流失、毁损,必将为债权人的利益造成严重损失。因此,在破产程序开始启动时,破产管理人的就任时间仍值得探讨。
  2.破产财产变现时
  从实证的角度分析,不能忽视破产财产变现的关键环节,在破产管理人缺位的情况下,清算组接管破产企业的破产财产,但只限于管理而不注重破产企业现存财产之外的担保物权的认定、回收和收集,更不注重破产企业可继续营业增值的财产。反观《德国支付不能法》、《美国破产法》中的相关规定,{2}这部分财产经债权人会议及法院许可后由破产管理人管理和经营,在很大程度上可继续使破产财产的范围扩大,从而增加债权人的利益,破产财产的变现涉及债权人的切身利益。破产财产变现的基本原则是以最高的价格出售破产财产,为实现这一目标,在选择破产财产的具体出售方式上,破产管理人有责任做谨慎考虑。各国的立法和司法实践表明:拍卖、任意变卖、协议转让等方式都是破产财产得以变现的有效途径。笔者认为,在各种方式的选择中以拍卖的方式是最公正的变现方式,众所周知,拍卖是以公正、公平、公开、价高者得的原则出售评估后的破产财产,其中“公正”体现在敞开式的场合,由司法公证部门监督;“公平”体现在对于每个竞买者来说机会平等;“公开”体现在破产财产处置自始至终就是按照公告、明示的程序进行。在此基础上,破产管理人也一直处于公开选择、认定的方式确定拍卖中介的资质,合格者有资格协助完成破产财产的变现。而我国清算组的组成结构却是以行政机构为权力基础,在破产财产变现时很有可能采用指定的方式选择合作中介,包括对评估公司和对拍卖公司的选择。完整的破产法律制度应包括完备并且严谨的破产管理人法律责任,因此,在破产财产变现环节明确破产管理人的注意义务、诚信义务是其责任实现的保证,也是正确运用权力的保证,从而确保破产财产的合理变现。
  3.破产财产分配时
  破产财产的变现是破产财产分配的前提,破产财产的分配也正是债权人公平受偿原则在破产法中的体现。因此,最大限度地增加分配资源,是破产管理人的基本责任之一。笔者认为,在我国破产管理人制度尚未健全的情况下,清算组不能从形式上将名称予以替换就是完善了破产管理人制度。在清算组制定分配方案时,不得不考虑的问题是:清算组中的债权组是和部分债权人有行政隶属关系的部门,显然,在此种关系基础上,债权人的公平受偿无从谈起。有关人员的法律责任,因缺乏监督与问责机制而虚化,使破产财产的公平分配几乎注定落空。
  试以《日本破产法》为鉴,分析破产管理人在破产财产分配过程中的职责:
  (1)分配表的制定与生效
  根据日本破产法的258条的规定,分配表由破产管理人制作。分配表中应当记载下列事项:应参加分配的债权人的姓名及住所;应参加分配的债权额;得予以分配的金额;应参加分配债权人的分配顺位。第259条,破产管理人将分配表制作完毕后,为便于利害关系人阅览,必须向法院提交分配表。
  (2)分配表的公告
  第260条规定,为了使破产债权人了解分配的金额与顺位,破产管理人必须公告应参加分配的债权总额及可分配的金额。
  (3)对异议债权及别除权人参加分配的排除
  第260条规定,关于有异议的债权人应当在公告二周内向破产管理人证明其已经提出关于确权诉讼和已进行诉讼的继受,否则,排除其参加分配;第261条规定,对于别除权人,如果没有在公告二周内向破产管理人证明已经着手其权利标的物的处分、且说明依照该处分未能获得的清偿额时,排除其参加分配。第263条规定,如果在上述二周内,发生更正分配表的事由的,破产管理人应立即更正分配表。
  (4)对分配表的异议
  第112条、第264条规定,所有债权人在上述除斥期间经过后的一周内,可以向法院提出对分配表的异议申请。异议事由为分配表的记载、更正的不恰当。对异议的裁判由法院决定并进行。在异议成立的场合,法院应命令破产管理人更正分配表;在法院认为异议的场合,则作出驳回异议的决定。对上述两种决定,当事人均可上诉。
  (5)确定分配率
  第265条规定,在异议期过后,债权人没有提出异议,或者虽然提出异议而被法院裁判为不成立的,破产管理人应立即确定分配比例。该分配比例应由监查委员同意;在没有监查委员时,应经法院许可。第272条,在最后分配时,虽然由监查委员同意,也必须经法院许可。
  (6)分配的实施
  第269条规定,分配率确定后,由破产管理人按照分配表的记载进行分配。破产管理人在分配时,必须在债权人表及债权证书中记载已经分配的金额,且记名盖章。第271条规定,对于附条件的债权应提存或者令其提供担保而接受分配。{3}
  在如此细致的规定中,破产管理人在外部监督的情况下行使其权力,使得债权受偿在公正的程序中进行,并使财产分配达到公平的效果。日本破产法在破产财产分配过程中,破产管理人的职责贯穿始终,更重要的是法院及监查委员对破产管理人的监督,最终在破产利害关系人之间形成了一套制衡机制。
  4.管理者的薪酬
  2000年6月3日某破产企业以150万元的价格拍出,买受人履行部分手续后,在清点标的时,发现该企业仓库有被盗迹象,动产实物明显少于展示时的数量。买受人以此为由拒交剩余部分价款,并要求拍卖公司退回保证金。经调查,清算组抽调行政人员进驻企业属于临时履行职责,并无报酬,在债务人的原管理人员试图减少损失时,临时抽调的清算组管理人员对其违规行为或默许、或通谋。以此纠纷,买受人(破产企业原有职工)向法院起诉,此案至今未果。{4}
  管理者如不尽应尽义务导致财产灭失,应追究其法律责任,但上述案件中委托关系的不确定和管理者的责任不明确,势必导致管理人内在约束的缺位。以经济学的方法计算成本和收益的差别,即管理者的机会主义造成的损失会远远超过管理者在激励机制下所应得的薪酬的成本。破产管理人在可变报酬的制度下可增强其责任心,利益的一致性促使其竭力使破产财产向最大数额增加,在实现债权人利益最大化的同时,破产管理人的收益也会随之实现。显然,没有激励机制的管理不仅不会使破产财产合理变现而且会导致财产的损坏和流失,因此破产管理人的薪酬有必要采用随破产财产变现率的变化而变化的激励方式。以德国司法实践为鉴,采用“有权为自己的事务执行活动向破产法院请求报酬”的方式。以此来激励破产管理人的积极性,从而使其以积极的方式进行破产财产的管理、变现。
  如果仍将清算组与破产管理人对应,那么,更不同的是,清算组成员是没有报酬的,只是以公务的身份处理有关破产事项,此种情形会引发思考:没有激励机制,破产财产管理得好坏与管理人员的个人利益毫无关联,这如何使管理者荫发强烈的责任感?如何实现管理者的法律责任?如何内在地促使破产企业及财产的管理得到安全保障?
  5.小结
  自一九八六年十二月《中华人民共和国企业破产法》(试行)颁布实施以来,相继出台各项司法解释、补充规定及各个部委的管理办法、暂行条例等近十余份、企业象进入茫茫雪海一样不知路在何方。陈旧的做法不能再一项项罗列,否则是对一个时代的否认。十八年前的经济背景或许只能按照一些“过渡性质”的规则逐步改进,但不容忽视的问题是:沉默成本的堆积几乎使《破产法》在我国失去了其真正的意义,在无视债权人利益的同时,也忽视了破产管理人在破产程序中的法律地位及其法律责任。新《破产法》尽管引进了破产管理人的某些职责,但这只是名称的替换,因为没有法定义务和不需要承担法律责任的管理者的存在是没有正义保障的;再者,破产事务的管瑝如果没有安全保障,那么,债权人利益又从何谈起?
  任何一项制度的制定都应有其理论依据作为基础,在遵循理论框架的严密性的条件下,才能使一项制度趋于完善。在此,笔者运用经济学的剩余索取权理论、英美法的信托理论与契约理论,探索其可融合性、试图提出破产管理人法律责任的相关问题并加以说明。
  二、关于破产管理人在破产程序中的法律地位的探讨
  (一)代理说
  1.破产人代理说。虽然破产程序开始而使得债务人失去对其财产的管理处分权,但仍是财产的直接所有人。而破产财产管理人虽然由法院任命,但仍不失私法上的代理人的地位。所以,破产管理人是破产人的法定代理人。
  2.债权人代理说。此学说认为,基于破产宣告,全体债权人取得对破产财团的扣押质权,破产财产管理人乃代理行使该权利。
  3.破产财团代理说。该说认为,破产程序已经开始,债务人就失去了对自己财产的管理和处分权,该财产即成为具有独立法律地位的法人主体,以破产财产管理人为其代表,破产管理人执行职务,管理和处分破产财团、行使权利和负担义务,均以破产财团的名义为之。
  以上学说明显混淆了代理的概念,破产管理人如为他人的代理人,则应当以被代理人的名义为法律行为,并由被代理人承担法律责任。而在司法实践中,破产管理人具有独立的法律行为,并负有一定的义务和在违反操作后必须承担严格的民事或刑事责任,这说明破产管理人不是破产人、债权人或破产财团的代理人。{5}
  (二)执业资格说
  在诸多学说中还存在争议的是职务说和管理机构说。公法上的职务说认为,破产财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关,故为公法上的职务;而私法上的职务说认为,破产管理人虽系基于公务而管理变卖破产财产,但他却是在私人名义下进行,故为私法上的职务。该学说曾是日本的通说。而另一种学说一管理机构说,其认为应将破产管理人的概念分为管理机构及其执行者两种,而对于作为管理机构的破产管理人应承认其法人资格,并认可其对财团的管理处分权。该学说为日本目前的通说。{6}无论是机构还是机构事务执行者都是为了强调破产管理人的公益性,{7}由此可见,该类学说均忽视了破产管理人其本身的独立地位及究竟应承担何种责任。
  众说纷纭的争议皆是笔者研究的基础,其可贵之处显而易见。本文在第二章第一节中对破产状态企业的分析和引用信托理论的用意则是在确立破产管理人责任制度之前必须对其法律地位有明确定位。结合以上资料,笔者认为,破产管理人受债权人委托应具有不脱离法院监督但独立于法院之外的独立地位,仅以受托人的名义在债权人委员会和法院的监督下行使其职责,并为其行为承担法律责任。在第二章的第二节、第三节对破产管理人法定义务的阐述已经表明:破产管理人责任与专家责任是比较近似的。鉴于有学说对“专家”的定义,本文认为,破产管理人应是执业资格的一种,其形式可以是个人也可以是公司。在此情形下,破产管理人才能具备对抗要件,从而在履行职责的过程中主张权利,以达到债权人利益实现的最终目的。
  小结:不可否认,除美国联邦破产法典外,关于破产管理人在实体法上的法律地位几乎无法找到相关文献,同样,关于破产管理人在程序法上的法律地位除英美法外,大陆法系破产法也无明文规定。另外,关于破产管理人中心说,无论各种学说认可与否,破产管理人的法律地位的问题应在破产法中加以规定,这不仅反应了一项制度的完备性,同时也体现了法律对破产管理人这一破产程序当事主体的重视。并且还为破产管理人行使职权、承担义务、享受权利做了必要的基础设置。如果破产管理人没有明确的法律地位,则反映了一项制度在一定程序上存在缺陷,从而增加制度在运用中的难度,并影响其实施的有效性。
  三、破产管理人法律责任的理论基础
  (一)破产管理人的责任根据
  1.破产管理人为谁的利益负责
  在我国,关于破产管理人究竟是谁的代表还颇有争议,因此,在研究破产管理人责任之前有必要先澄清第一个关系,即破产企业与债权人的关系。{8}企业的契约理论把企业看成是不同利益主体通过订立契约设立的,这超出了孤立的形而上的局限性,本身是一个巨大的进步。但同时,主流理论又认为,只有股东才是剩余利益索取者,其他主体都通过合同享有固定利益,并不承担剩余风险,因此不是企业的所有者。这一论证似乎很严密,但却遗漏了一个很重要的问题,即股东并没有承担公司运作中的所有风险。股东有限责任意味着在公司破产而非正常终结时,债权人要承担债务不能偿还的风险,这时他们是公司的剩余风险承担者,因此是公司的所有者。{9}企业所有权本身是一个相对的概念,严格地讲,对企业的所有权实际上是一种“状态依存所有权”(state—contingent ownership):即什么状态下谁拥有剩余索取权和控制权。应予以承认,债权人的情况在一定程度上是个例外,因为企业由于经营不善或股东决议的过错导致企业无法运营甚至瘫痪,企业一旦破产,债权人的利益将有百分之百受损的风险威胁,因此,企业在破产状态下,债权人应是企业的所有者并对破产企业予以控制,使其在破产企业存续的最后时刻将受损程度缩小到极至,从而得到最大限度的利益保护。在亨利·汉斯曼的“公司法的历史归宿”(The end of history for corporate law)文章中更持有这种观点:“公司治理对股东的限制规则理由在于,公司制之构成性特征的有限责任制度存在着特殊的债权关系问题,而此类问题又是公司制不可或缺的构成部分。然而,这些类型的规范使用范围很小,同时它们——除破产情形外——并不导致债权人参与公司治理,只不过限于限制股东利用公司体制的有限责任特殊性掠夺债权人而已。”{10}
  以上论述从公司治理的角度透视了债权人在企业经营过程中所承担的风险,并为企业在破产情形应由债权人控制提供了有力的理论依据。
  从应然的角度论证,企业在破产状态下所有权应归属于债权人,以这一阶段性结论为前提,我们能够展开对第二种关系,即破产管理人与债权人之关系之探讨,由此引发对破产管理人法律责任的思考。
  2.信托理论
  在信托制下,受托人并不因为其管理处分信托财产而取得由此产生的收益,这些信托财产的收益最终归属于受益人享有。当受益人得到利益的同时,受托人在没有违反法定义务的情况下也可因此而向独立的信托财产(破产财产)主张债权,即破产管理人的报酬。这一关系框架为建立破产管理人责任制度打下基础。
  或许在信托理论的运用上会有质疑,因为这一理论明显与大陆法系国家的物权概念相矛盾,显然,“一物一权”概念已经是衡量所有权的法定理念,而信托关系中的“信托财产具有双重所有权”与此互不相容。而在我国,尽管《中华人民共和国信托法》已颁布实施,但是其中对信托财产的所有权之归属问题无明确规定,仅对受益人的受益权作出规定,也许此举是在回避两大法系在物权概念

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