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【期刊名称】 《东方法学》
刑法解释的基本立场
【副标题】 对实用主义法律解释观的论证【英文标题】 Basic Position of Criminal Explanation
【作者】 许浩【作者单位】 上海市卢湾区人民法院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法解释 立法愿意 解释限度 刑事类推 实用主义
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】

在刑法解释的基本立场之争中,学界往往把立法原意、法律客观意思、折衷说之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈。事实上,它们是两个不同的问题,前者涉及目标的定位,后者涉及解释的限度。从刑法解释和类推的本质上来看,类推禁止实际上是一个内在于类推的问题,而刑法解释或许应该采取一种结果导向的实用主义立场。只要还是法官在进行司法活动,他就一直在解释刑法。承认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质,因为开放的类型需要高素质的法官去把握;其次就是可以促使科学的判例制度的建立,让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1121982    
  一、刑法解释的目标定位
  刑法解释立场中的第一个争论问题涉及的是刑法解释的目标定位。关于刑法解释的目标定位问题,当前学界存在主观说、客观说和折衷说三种观点,概括如下:
  (一)主观说(又称立法原意说)
  该说曾风行于19世纪的西欧大陆,即使在成文法相对落后的英伦国家,19世纪以来,该说也在法院判案中长期占据主导地位。[1]其基本观点是:刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的原意,一切超出立法原意的解释都是违法的。前期古典学派的学者们几乎没有认识到或者是故意掩盖了立法者的原意与法律文本之间可能出现的紧张关系,他们既要求刑法解释必须阐明立法者的原意,又要求其必须严格遵守文本的字面含义。于是,就形成了这样一种解释机理:首先确定某个刑法条文的立法原意,然后对刑法条文进行字面解释。如果两者一致,就以刑法条文的字面含义为准;如果两者不一致,就不惜对刑法条文进行牵强附会的曲解,使之屈就于立法者的立法原意。[2]在这样一种解释理念下,刑法文本所有的意义也就是表达立法原意的载体,本身并没有什么独立的价值,当文本的表达被认为与立法原意有误差的时候,文本就是没有意义的。
  后期古典学派在刑法解释理论上尽管仍然持立法原意说,但其承认了立法原意与文本表达之间可能存在的不一致,并且认为对立法原意的追寻不应该漫无节制,而应该在法律用语所可能具有的含义范围内进行,正如E.博登海默指出的:“法规的真实含义是同其语词所传达给法官的那种意义相一致的,而且法官应该尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。法官的目的就是从法规所运用的语词中搜寻立法机关的意图,即使这种解释的后果可能是具有危害性的。”[3]后期古典学派用法律用语所可能具有的含义范围来限制对立法原意的探寻,赋予了刑法文本独立的价值,其解释理念可称为文本视域内的立法原意说。
  据有关学者的研究,刑法解释的主观说的风行与传统解释学理念、三权分立说以及法的人权保障机能是紧密联系在一起的。传统解释学关于作品中存在立于解释之外的客观的“原意”的观念为刑法解释中对立法原意的追寻提供了“可能性”,而其“揭示原意”的解释目标的设定则为刑法解释匡定了目标;三权分立说关于法律只能由立法机关制定,司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念则让刑法解释的主观说成为必须;人权保障机能则强调法的客观性、稳定性,而“立法原意”则正是一种看起来十分客观、稳定的东西。[4]由此,传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的三大理论支柱。
  (二)客观说(又称法律客观意思说)
  该说认为,刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时的立法原意。客观说强调刑法文本的含义应时而变,不应该追寻那虚无缥缈的立法原意,文本只有与当下的时空相结合所表现出来的含义才是文本的真实含义。学者一般认为,哲学解释学的理论构成了客观说的思想基础。与主观说的理论基础相对应,社会防卫的理念被认为是客观说的理论支柱。
  (三)折衷说(又称综合解释论)
  在折衷说中也存在着分歧,折衷说Ⅰ认为:“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论,即原则上采主观理论,对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意,惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断,显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时,则应例外地采客观理论。”该说还指出:“采主观与客观之综合理论,则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色,对于新近公布施行之刑法条款,则以主观理论为主,就法律条文之实体内容,以事解释。反之,对于公布施行已久之刑法条款,则因法律诞生至法律适用,已经过一段长时间,故应着重客观意思,以为解释。”[5]折衷说I出于对刑法实施过程的事实的考察或想象,试图用更现实的态度对待刑法文本在时间流逝中所可能发生的语义流变现象以及社会本身可能发生的价值流变现象,其区分刑法条款公布时间的长短,以此为标尺来猜度刑法条款发生语义流变的可能性以及社会的价值流变的可能性。新近公布的刑法条款,语义流变以及价值流变的可能性较小,故以主观解释为主;公布施行已久的刑法条款,语义流变以及价值流变的可能性较大,故以客观解释为主。折衷说Ⅱ则认为:“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意……不过,在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时,则应根据相关资料探求立法原意,使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之,刑法解释应以客观解释为基础,只有当客观解释的结论荒谬时,才应采取主观解释。”[6]不管是折衷说I还是折衷说Ⅱ实际上都具有某种实用主义的性质。
  这三种刑法解释立场之争具体来说就是对待语义流变及价值流变现象的态度之争。立法原意说认为,我们无需考虑语义流变及价值流变的现象,刑法文本的含义就是立法者在立法当时所要表达的意思,而这个意思是客观、确定的,而解释的任务就是要用一切办法探究立法者当时所要表达的意思。法律客观意思说则认为,我们要认真对待语义流变和价值流变现象,刑法并不是立法者立法当时所要表达的意思,而是本身具有某种独立性,立法者在完成立法工作后,就已经脱离了文本,是法律文本在独立地向我们阐述着一切。立法者想向我们表达什么并不重要,重要的是法律文本向我们表达了什么。在折衷说之中,折衷说I认为,应当根据语义流变和价值流变的可能性分情况处理,在时间较短,流变可能性很小的时候就采纳立法原意;而在时间较长,流变可能性较大的时候,从而造成立法原意与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时,就采纳法律客观意思。折衷说Ⅱ则原则上支持法律客观意思,认为应该认真对待语义流变和价值流变现象,而只有在法律客观意思导致荒谬结果时,才采用市法原意来进行衡平。
  这三种解释立场在现实中都受到了诸多批判。对于立法原意说的诘难理由有四点,在笔者看来非常有力:第一,法律就是立法者的意志吗?果真如此,那么假设立法者的意志是A,而刑法文本的意思是B,这时候,我们是不是应该放弃文本的B而选择立法者意志的A呢,如果认为法律就是立法者的意志,那么就当然地应该选择A。然而,这种看法似乎与我们的法治理念格格不入。也正因此,绝对的立法原意说才发展成为可能文义内的立法原意说,但正如笔者前文所分析的,在我们需要探询立法原意的地方,本来就是模糊的边界处,之内还是之外根本就没有界线,这个可能文义的限制又如何靠得住呢。第二,是否真的存在一个立法原意?苏力指出:“法律或条约的通过,有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧,有时则是冲突各方作出妥协,还有时,法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”因此,“在什么意义上我们可以说,这些立法者分享了共同的意图?”。[7]第三,即使立法原意存在,我们如何能够达到这种立法原意呢?加达默尔式的偏见始终左右着我们,这就决定了我们所谓的立法原意中实际上不可避免地掺杂着解释者自己的因素。第四,即使我们能探知立法原意,但由于时代变迁,这个立法原意如果要适用到当前的案件中会造成极大的不公正,那么,我们是否还有必要坚持这个立法原意呢?对于法律客观意思说的诘难则主要集中到以下两点:第一,法律客观意思说导致了法律的不确定性,篡越了立法权,违背罪刑法定精神,还将导致解释的恣意性;第二,有时候依照客观意思来适用法律也有可能造成不公正的现象,因为语义流变可能并不是朝着刑法公正的方向进行的。而对于折衷说的诘难则主要归结为理论基础的不协调:“它既肯定立法原意的存在,也不认为立法原意是不可超越的;既强调刑法的安全价值和保障机能,又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但我们认为,折衷说的这一立场,决定了其理论自身具有不可克服的问题,问题之一,折衷说试图将主观说和客观说融为一体,并以此来缓和二者的冲突,但是,由于两者的冲突在实质上的不可调和的,这就决定了两者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷,相反却有些继承了两者各自所固有的弊端的意味。”[8]但在笔者看来,这种诘难的意义很微弱,折衷说并不是要调和主观说与客观说之间的冲突,它从来没有做过如此雄心勃勃的努力,只是要为刑法解释寻找一种更合理的立场,它对自己的立场甚至没有做过一丝追根溯源的论证,它的目标就是实用。刑法解释是一种实践理性的活动,实践理性的活动有一个特点就是:有的时候你能够做得很好,但是如果要你说,你是如何能够做得这样好的,你就会觉得很难说出来。德沃金在其《法律帝国》一书中也描述过这种情况:“好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起,作出直觉判断;他‘领会’法律,更甚于他能解释法律;所以,无论怎样仔细思索推敲,也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。”[9]
  在立法原意与法律客观意思之间实际上还存在一个空隙,这个空隙就是文本原意。文本原意也拒斥法律的含义跟随语义流变及价值流变而变化,但文本原意有别于立法原意,它是指文本诞生之初客观上所具有的含义,而立法原意则是指立法者在制定法律文本的时候主观上意图表达的东西,这两者并不完全一样。因为我们知道,意图表达的东西和实际表达出来的并不能达到完美的一致,这不仅是因为表达失误现象的在所难免,而且与语言文字的有限的表现力有关,人类自古以来就有“书不尽言,言不尽意”、“意之所随,不可尽言”的问题。[10]我国刑法第201条中关于“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,构成偷税罪”的规定,就是表达失误的一个例子。几乎所有的迹象都表明立法机关意图表达的是“因偷税被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税的,构成偷税罪”,然而,立法机关所表达出来的却是“二次”而不是其意图表达的“二次以上”。司法实践中,我们往往对该条进行当然解释,这种当然解释出于人们一般的正义观念,以“举轻以明重”的类推思维为基础,而往往以立法原意为其正当化论证的根据。
  我们如何知道立法者在制定法律的时候所意图表达的是什么呢?为此,我们经常采用的一种方法就是想象性重构,我们假定自己就是当时的立法者,然后根据我们对历史的知识与一般的理念,想象我们在制定这一法律的时候所意图表达的东西,然后就把这些东西看成是立法者当时的立法原意。有时候,我们可能走得更远,在我们遇到一种立法者不可能遇见到的新情况的时候,我们便假设立法者正面对这种情况,然后根据我们自己的想象,猜测立法者会如何作出抉择,我们把这种猜测也称为立法原意。苏力举了一个美国宪法的例子,按照美国宪法,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军,因为当时的人们无法想象空军。然而,“人们可以声称,尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军,而实际上当初立法者的意图就是用它来指武装力量;因此今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出,立法者制定这一条款是为了保家卫国,为了实现这一目的,‘陆军和海军’应当理解为‘武装力量’……但是为什么可以并应当这样理解呢?事实上,我们看到的文字只是‘陆军和海军’,而不是‘武装力量’。如果立法者当初心目中想的就是‘武装力量’的话,并且如同人们通常假定的那样,写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话,那么为什么美国宪法的创制者们不用更精确的语词来表述他们的思想?”[11]
  或许,有一个例子更贴近我们的主题,那就是我国刑法中的受贿罪,刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”刑法规定国家工作人员索取或者收受的是“财物”,然而,司法实践中,索取或者收受“财产性利益”的行为也被当然地解释为构成受贿罪。之所以这样解释,恐怕不是因为“财物”包括了“财产性利益”,而是因为索取或收受“财物”的行为与索取或者收受“财产性利益”的行为具有某种意义上的等价性。我们同样可以认为,尽管刑法在文字上说的是财物,而实际上当初立法者的意图就是包括财产性利益,因此我们把财物理解为包括财产性利益是对立法者意图的真正遵循。我们同样可以从受贿罪立法的目的出发来为这样的解释提供正当化论证。但是,立法者在制定这一条款之时,心目中想的真的就是包括财产性利益在内吗?立法者在制定规则之时,心目中实际上都会有一个特定的问题或者一个特定的情境,立法者就在这种典型思维下制定规则。规则具有“开放结构”,“规则的‘开放结构’是这样的:出现了我们制定规则时没有想到的情境,这种情境与我们制定规则时心目中的(典型)情境不同”。[12]由于规则的“开放结构”的存在,规则所传达给我们的东西往往比规则的制定者当时意图表达得更多。立法者真正意图表达的东西往往是捉摸不定的,这不仅是因为立法者是一个群体,群体内部的博弈模糊了意图,而且还因为在有些情况下,我们连立法者到底有没有表达过某种意图都不清楚。维特根斯坦有一个著名的例子:“有人对我说:‘给孩子们做个游戏看看。’我就教他们做掷骰子游戏,可是这个人说:‘我不是指那种游戏。’那么,在他向我下那个命令时,他一定已经想到了将掷骰子的游戏排除在外?”[13]这个例子给我们的启示是:所谓立法原意,并不真是立法者当时的意图,很多都是后来的创造。实际上,我们所追寻的立法原意中不可避免地包含了很多我们自己的意图,或者说是我们自己希望立法者所具有的意图。想象性重构并不能帮助我们达到立法原意,而只能帮助我们达到我们所认为的立法原意。之所以有我们所认为的立法原意,其理由永远都是实用主义的。想象性重构的方法也不是万能的,正如波斯纳所指出的,想象性重构“永久不变的弱点是其适用程度问题。即使荷马确实和你我都一样,都只是芸芸众生,但还是没有什么办法,为了努力理解《伊利亚特》,使你设身处地地成为荷马(这是维科想象性重构的一个例子)。我们也没有更多的办法成为美国宪法的创制人,即使是这些创制者与我们的不同之处只在于我们比他们了解的情况更多(因为他们当然缺乏两个世纪来的历史和今天的知识),也还是无法。但是,假定我们比较现实,并承认宪法创制者与我们不同,并因此价值也不相同,那么就实在无法想象,假如他们有我们的知识,他们会如何决定今天发生的问题。这不仅在实践上不可能,而且在理论上也不可能。人就是他自己,各有各的价值,有其他不仅因为气质而且因为经验和学习而获得的知识的差别;他们所处的历史环境也不同。如果宪法创制者有我们的知识,他们就可能会有不同的价值。如果汉密尔顿、麦迪逊以及其他宪法创制者生活在今天,他们也许会对自己原来的联邦主义、公民基本权利、宗教和性自由都有更好或更差的看法。”[14]
  从理念上来说,真正客观的法律应该是文本原意,不是立法者意欲说的东西,而是立法者实际上说出来的东西。然而,刑法学界几乎从来没有注意过还有“文本原意”的存在。原因很可能就是“可能文义内的立法原意”,这一界定似乎把探究的范围局限在立法者已经说出来的东西之内了,因此,立法原意也就与文本原意没有冲突了,于是,文本原意就没有存在的必要了。但问题是,我们在探究立法原意的时候是不是在可能文义内进行,这一点大可商榷,因为可能文义本身就很可能是探究立法原意的产物。当然,笔者指出这一点并不是意欲为“文本原意”张目,笔者的主张始终是实用主义的。或许我们应该关注的是,怎样的立场能更合理地解决问题,而不是怎样的立场才是符合传统解释学或者哲学解释学的理念的。立法原意、法律客观意思以及文本原意都不能合理地解决问题,比较而言,折衷说更为合理。虽然折衷说具有某种实用主义的性质,但是它的缺陷在于它还不够实用主义,折衷说Ⅰ赋予立法原意以优先权,这在实用主义者看来毫无理由。如果说这是为了维护刑法的确定性和自由保障机能,笔者想说的是,基于前文对立法原意的分析,立法原意说真正实行起来可能要比客观意思说更不确定。折衷说Ⅱ赋予法律客观意思以优先权同样是还不够实用主义。一个实用主义者永远都是一个成本——收益分析者,是一个结果导向者,在刑法解释中,他考虑所有因素并注重系统后果,必要时他会出于策略而作出“立法原意”或者“法律客观意思”的说辞。
  二、刑法解释的限度
  关于刑法解释立场的第二个方面的争论主要就是形式与实质之争。不少学者都把刑法解释立场中的形式与实质之争和第一个方面的争论等同起来,往往在论述主观说和客观说之争的时候,就用括号在后面标注形式解释论、实质解释论,把这作为同一个问题加以论述。笔者认为,刑法解释论中的主观说与客观说之争和形式解释论与实质解释论之争实际上并不是一回事,主观说与客观说之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、随着外部世界和人们的价值观念的变化而流变的问题,而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题,即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。形式解释论者完全可能同时支持客观说,认为刑法解释就是要揭示刑法条文在当时这个情境下的字面含义;实质解释论者也完全可能支持主观说,认为刑法解释就是要揭示立法原意,而立法原意正是不为条文字面含义所局限的。如果说对刑法进行实质解释是为了克服刑法文本固有的缺陷,那么探询立法原意可以说也是为了趋向同样的目标。因此,这两者完全是可能兼容的。不要忘了,我们是带着目的去探询立法原意的,而且很多时候所谓的立法原意,只不过是我们希望立法者具有的原意,立法原意很多时候只不过是被我们用来增强话语说服力的工具,这在运用想象性重构的方法探询立法原意的例子中特别明显。当我们“设身处地”的时候,当我们带着正义感去寻求立法原意的时候,我们实际上都是在试图对刑法进行实质解释。在形式解释已经可以很好地处理案件的时候,我们是没有必要进行实质解释的,这时候,我们无需去探询立法原意。哈特曾指出过这一点,他说:“在通常的案件处理过程中,对一部制定法的适用是以基本上没有摩擦的方式受控于条文语句的通常含义或词典含义的。在这些寻常的或者常规的案件中,不存在对法律所欲推动的政策或者立法者意图作出推测的必要。只有在偶尔发生的临界性或边缘性情形中,探测立法目的的尝试才显得必要。”[15]
  形式解释论者拘泥于刑法条文的字面含义。出于对封建的罪刑擅断的憎恶,古典学派的学者们有着一种强烈的以制定法来限制刑罚权发动的美好愿望。因此,在刑法解释的问题上,他们大多持一种保守的观点,认为刑法只可以作形式解释,刑法条文的含义应当是人们一眼望去即能够明白的那种含义。而一些极端者(如贝卡利亚)甚至坚决反对解释,认为,解释就是对罪刑法定原则的破坏,法官只应当逐字地遵守法律。当然,法律的明确性是限制国家刑罚权发动的有力手段,但是法律从来也没有能够明确到无需解释的程度,这不仅是因为人类的理性能力有限,而且还因为法律是以文字为载体的,而我们的语言文字表现力是有限的。波斯纳曾经指出,我们的法律规则经常地把那些没有确定指涉的词语当作确有所指的词语,他举的一个例子是“白天”和“黑夜”。美国刑法中规定,对夜间人室行窃的惩罚要比对白日入室行窃的惩罚更严厉,这个规则在语义学上很清楚,但是由于不关心实际的白天黑夜间的联系(一种难以觉察的逐步过渡),在具体适用中就会造成模棱两可。这样的例子在我国刑法里也有很多,比如说“淫秽物品”、“武器”、“暴力”等,这些词语实际上都没有确定的指涉,都是需要法官在具体司法过程中加以判断的。法官会决定这些词在法律上应当指什么,而形式解释论者就会主张,法官的判断应该以这些词通常意义上指的是什么为标准。如果按照哈特关于词语的核心/边缘理论,那么,形式解释论者关注的就是词语的核心含义,并认为核心就是全部。因为只有核心才是明确的,而那模糊的边缘是与罪刑法定原则的要求不相容的,极容易威胁到公民的自由。有学者出于对法律模糊性的担忧而指出:“含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否定:由于行为时法律规定是不确定的,只能由法官根据事先的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法规范有溯及既往的效力,不管条文规定得多么清楚,法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。强调只有立法机关才能制定刑法为的是保障公民的自由,如果一个法律可以践踏公民已经行使了的自由,它是否立法机关制定的还有什么意义呢?”[16]诚然,形式解释论很大程度地限制了国家刑罚权的发动,但是实践表明,它也如同禁止解释论一样是不现实的,在对人权保障的强调中,它对国家刑罚权的限制显得有点过度了。形式解释论带来的另外一个副作用就是培养了法官的惰性,扼杀了法官的主观能动性,和加强最高司法机关的司法解释工作的副作用一样,法律的适用越是形式化,对法官能力的要求就越低。我们一直信奉的一个信条是:“留给法官的自由裁量余地最小的法律就是最好的法律”。这个信条具有一定的价值,但是笔者认为,也不值得过分强调,实践曾经证明了想要把法官塑造成适用法条的机器的努力不会成功。过分地强调法律的客观性,就会忽视法官的个人能力在审理案件中的作用,如果说有一部完全客观的法律,那么谁来适用这部法律结果都是一样,那么谁来当法官又有什么区别呢?正如有的学者指出的:“‘保证刑法的统一正确适用’这一良好愿望竟带来了保护低素质者这一意想不到的副作用,愈是加强最高司法机关的司法解释工作,对低素质者的保护愈是有利;低素质者愈是得到有利的保护,愈不钻研业务以提高素质。这是一个典型的二律背反,是一个远离司法独立目标的怪圈。只有淡化最高司法机关的司法解释权,强化法官的个案解释权,才能促使法官钻研业务,提高素质,才能淘汰、清除法官队伍中的低素质者,实现真正的审判独立。”[17]这段话用来说形式解释论同样合适。
  形式解释论固有的不足以及人们对实质合理性的偏爱,使得它无法契合现实的需要,于是实质解释论便应运而兴了。实质解释论强调法律的实质合理性,但又没有完全脱离形式合理性,它的目标是追求形式合理性与实

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