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【期刊名称】 《比较法研究》
司法三段论在法律适用中的局限性
【副标题】 兼论法官裁判思维
【英文标题】 On the Traditional Legal Culture Differences Between China and the Occident from Rationalism Viewpoint
【作者】 周舜隆【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 司法【期刊年份】 2007年
【期号】 6【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1122021    
  一、引言
  过去流行的观点认为,一个公正的判决不可能藏有法官的主观意志,它是依三段论逻辑推理得出的一个客观确定的结论。此种观点如今已不为大多数人所认同,因为自由裁量权就体现了法官的主观意志。但法官的主观意志是否仅体现在量刑幅度、民事责任划分比例、赔偿金额多少的确定等裁判结论的自由裁量场合?三段论逻辑的法律适用结构是否在司法过程中的其他场合就排除了法官主观因素的影响,实现了法的“客观性”?或者是否至少在“法律规定明确”的场合,三段论定能排除法官的主观影响?法官们是否遵循着三段论演绎逻辑的程式进行着裁判思维?本文拟对三段论运用中的深层矛盾加以考察,从而揭示法官的价值判断、生活经验、乃至情感体验等主观的、个体性的因素在司法中的重要影响,以期能对人们正确运用三段论有所帮助。
  二、对三段论的一般认知
  (一)我国法律适用模式属三段论演绎推理司法过程中的法律推理依其思维结构,一般可分为演绎推理、归纳推理、类比推理。人们通常所说的三段论,一般即指演绎推理,是大陆法系的主要法律推理模式,其大前提是成文法条文,小前提是案件事实,该事实属于成文法条文所假定、预见的法律构成要件,结论则是对待决案件所适用的法律效果。其模式为:
  T→R(具备T构成要件者适用R法律效果)
  S=T(待决案件事实符合T构成要件)
  S→R(该待决案件事实适用R法律效果)
  我国近、现代法律制度系清末民初继受大陆法系国家的法律制度发展演变而来,建国后参照苏联模式建构法律体系仍然是以成文法为主要法律渊源,立法机关制定的成文法是法律适用的主要甚至惟一依据,法官必须“以事实为依据,以法律为准绳”,严格按照法律规定处理具体案件,不能随意曲解、变通或滥用法律规定。判例没有拘束力,只有参考、借鉴作用,法官也不能以先前判例作为审理当前案件的法律依据。因此,我国的法律适用模式与大陆法系国家基本相同,判决风格主要是运用三段论演绎推理。
  (二)三段论遮蔽了什么
  三段论能够迅捷地应用于具体案件,实际上有潜在的预设条件,这些条件大致包括:(1)事实认定不存在障碍,即使有麻烦,我们都有相应的证据规则予以廓清。民事、行政案件中,事实难以认定,则“举证责任自负”;刑事案件中,则“疑罪从无”。(2)法律体系是基本完备的,即使具体的法律规范偶有漏洞,只需根据政策、根据社会效果、根据审判经验便可补足。(3)法律概念是清晰的,即使有含糊之处,只要运用相应的法律解释方法,便可水落石出。(4)案件事实与法律规范的联结(涵摄)是一个自然而然的对接,即使发生规范冲突,只需依立法目的进行法律解释即可。(5)然后就可依三段论逻辑顺理成章地导出结论,这个结论是逻辑演绎的结果,客观确定,责任分担比例、量刑幅度等自由裁量权的行使只是惟一的例外。但是,如果我们不是自我满足而是面向实际,我们会发现,纯粹的三段论遮蔽了许多细节。
  第一,每个案件的事实总是生动、具体的,两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在。不同的法官往往会因思维水平的差异,或者出自不同的考虑,即使对于同一案件也会侧重于关注不同方面的事实。特别是由于对案件事实的认定还要依赖于证据证明,虽然有证据规则,但法官的生活经验和价值观念的差异,决定了在案件事实疑难复杂时,不同的法官对同样的那些证据会有不同的筛选、认定,从而得出不同的审查判断。[1]
  第二,对已经确认的案件事实以某种形式提出最终结论,表明该案件的实际情况已在某个法律规范中被假定(预见到),从而属于该法律规范的适用范围,这个过程叫做司法归类,即法学上的“涵摄”。在司法归类过程中,法官对确认的案件事实进行法律评价,必须借助于对法律规范的理解、分析和选择,才能使不规则的甚至零乱的案件事实条理化、类型化,因此不可避免地带有法律上的判断,当然也包括法官的主观判断。[2]
  第三,寻找可适用的法律规范时,可能出现几种结果,一是有且仅有一个可供适用的法律规范,但不同的法官可能有不同的理解,这些不同的理解有时都不错,有时又有错对之分;二是就同一案件可以适用两个以上规范,适用哪一个都是合法的,这就存在规范的选择问题;三是没有可供适用的法律规范,即存在法律漏洞,需要进行漏洞补充,这是个造法性很强的工作,法官的价值观念常常在其中体现出来;四是法律虽有规定,却因过于抽象而无法直接援用,还须加以具体化,即所谓的价值补充,这当中,法官所领悟的立法精神、价值判断等大量存在。另外,表达法律概念的语词可能存在多义的情况,对概念的解释不同,三段论大前提便可能不同。
  第四,根据大、小前提导出法律推理结论的过程,更非一个单纯的形式逻辑推演活动,而是一个包含认知、心理、情感、逻辑等各种因素的复杂思维过程。它既有三段论形式逻辑推理,也有目的考量、利益衡量等实质推理,既有法律后果的直接适用,也有根据情势需要或在法律规定范围内的自由裁量。这些实质推理、自由裁量并不能为三段论所涵盖。现实中,有的案件,不同的法官会得出不同的结论,有的案件,不同的法官得出相同的结论,但理由却不同。可以肯定,三段论并不能完全概括法律适用的全部过程和特征,甚至不能概括其主要特征。三段论的实际作用与它被推重的程度相比,存在落差,根源在哪里?夫妻本是同林鸟
  三、关于逻辑与经验的考察
  (一)三段论逻辑的兴盛
  18世纪末19世纪初,随着资本主义市场经济逐渐发达,人们的经济交往越来越频繁,交易行为逐步常规化,齐一化,生活方式的演变使人们对自己行为后果的可预期性要求越来越高,人们越来越需要“能像机器那样被依赖的法律”。[3]这种需要在法学上表现为概念法学在欧陆德、法等国的兴起,该学派坚持法律的逻辑自足性,鼓吹法典万能主义,认为法律推理就是司法三段论,判决为“法律严格之复印”,而法官系“宣告法律语言之嘴巴”,必须严格按照三段论法作纯逻辑的推演,如果法律条文意义不明,则只能探求立法者明示的或可以推知的意思。我们熟知的“法官不得拒绝裁判”的原则,最初为《法国民法典》第4条所规定,原意竟是指法典万能,任何法律问题都可以在法典里找到答案,法官只需通过严格的逻辑演绎即可解决。[4]但到了19世纪末、20世纪初,概念法学遭到广泛的批判,认为其将法律变成了死的规则,将法官变成了法律机器,使司法活动根本不能适应丰富多变的社会现实和不断更新的客观情况。这样,一般逻辑在法律领域的应用前途,为人们所重新审视。
  (二)逻辑的特性
  司法三段论的核心是逻辑的推演,探析三段论必须考察逻辑的作用。有一个逻辑悖论或许可以帮助我们理解一点逻辑的特性。龟和兔赛跑,兔的速度是龟的10倍,兔因睡觉落后龟距离S,兔醒后开始追赶,但兔每前进一段距离S′,龟又向前进了1/10S′,龟只要在爬,则兔永远赶不上龟,这个逐渐无穷小的S′,在逻辑上无从跨越,而在事实上,兔只需一蹬即可逾越。这里逻辑推理导致的事实上谬误的原因在于,一般逻辑侧重研究的只是思维形式的结构,是适用于各个领域的一般性知识,属于纯粹理性(或理论理性),当一般逻辑应用于现实问题时,在推演过程中必须适时地引入新的场域(或考虑因素),否则逻辑不仅不能帮助我们思维、推理,反而会成为我们考虑问题、解决问题的负担。上述例子中逻辑推演的差错须引入另一个因素才能纠正,那就是时间,因为兔追赶龟是在时间和空间两个维度上进行,离开其中一个因素则无法进行正确的逻辑推演。这只是一个简单的例子,当逻辑应用于各学科时,情况要复杂得多。尤其是在法律、司法这样一个与社会生活、人性、人情、道德、伦理等紧密结合的实践领域,若执着于纯粹的一般逻辑推演,则必定会谬误百出。因此,在进行法律逻辑的推演时,我们必须不断地考察社会生活、个案具体情况提供给我们的场域,并须时时观照我们的整个法律体系,不仅要看具体条文,还要看法律原则,对于矛盾的规定、模糊不清的规定,都要做合理的取舍、澄清。
  (三)经验的重要性
  三段论是演绎逻辑的典型形式,逻辑研究的核心问题是推理,推理的本质是什么?“在所有领域,推论(推理)的实质模式都既是过去经验的结果,也会被将来的经验所修正。”[5]关于经验在思维、推理中的基础性地位,休谟这样说道:“如果有人问:我们对于事实所作的一切推论的本性是什么?适当的答复似乎是:这些推论是建立在因果关系上。如果再问:我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么?就可以用一句话来回答:‘经验’。但是如果我们再进一步追根到底地问:由经验得来的一切结论的基础是什么?这就包含了一个新问题,这个问题将更难于解决和解释。我说:纵使我们经验了因果的作用之后,我们从那种经验中得到的结论,也不是建立在任何推论或任何理解过程上的。这样的答复,我们必须努力加以说明和辩护。”[6]这段话突出地表达了休谟的主张,即知识从根本上讲均来自经验,我们用来进行推理的依据最初均来自实践经验。最原初的经验“……是……”(系事实陈述、单称判断命题)只是人们所阅历的生活体验、事实片断的固化。由于从经验到知识的归纳推理不可能以对某类事物或现象的全部对象的考察为前提,所以它是一种或然推理,而非必然推理,其结论具有或多或少的可能性(“大概是”)。[7]当人们根据这个“或然推理”的结论去制定规范性命题“……应当……”(系价值判断、全称判断命题)时,就存在一个不完全归纳却得出了一个全称判断命题的内在矛盾。所以,休谟提出,任何归纳都无法得到该如何如何的结论,即从作为生活事实的“是”不能必然推出作为价值判断的“应当”,这被称为事实与价值、是和应当之间的不可逾越的鸿沟。[8]法律规则属于规范性命题,因此,从本质上来讲属于价值判断,其与社会生活事实之间也存在这样一个鸿沟,人们又将它称作规则与事实之间的紧张关系。[9]因为立法是针对立法之前的社会生活的规律和需要而制定规范(归纳“经验”),而社会生活不断有新的情况出现,但新情况并未被立法考虑时“归纳”进去,所以这个紧张关系必定存在。在司法推理中,缓和此紧张的仍是经验,人们关于社会生活妥当性、合理性的经验。因此,霍姆斯说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”
  总而言之,合乎逻辑是法律推理的必要条件,但非充分条件。法律推理的方法是逻辑方法和经验方法的统一,是一种实践理性活动。[10]
  四、语言表达的有限性
  (一)法律概念的不确定性
  法律语言学家吴伟平说:“语言就像空气,无所不在,因为人人都用,往往就忽略了它的复杂性。”[11]日常生活语言中,许多词语的含义是不确定的,如“夜晚”一词在1月或7月使用,或者在一年中概括地使用,它具体指哪个时间段便是不确定的。法律语言源于生活语言,这种不确定性同样存在。美国有一个典型案例,一个法律禁止进口植物果实,但不禁止进口蔬菜,有人进口番茄,因此发生了番茄究属植物果实还是蔬菜的争论。普通百姓大多认为番茄是蔬菜,但植物学家或海关人员则认为番茄是水果。梁慧星教授在《民法解释学》一书中列出了九种导致词语多义性的根源。[12]威利姆斯在其名著《语言与法律》中指出,语言的核心部分,其意义固然很明确,但越到边缘则越模糊。语言边缘之处的意义相当模糊,极易引起争执,而其究竟属该语言外延之内或之外,很难确定。法律条文同样如此,总是有一些边界案型,处于法律规定的边缘,究竟是否属于该法律条文规范的范畴,颇费斟酌。这不是立法者的疏忽,而是任何语言都难以避免的。对于这种语言(概念)边缘处的模糊意义,日本学者碧海纯一形象地称之为“意义之裾”。[13]
  法律概念的不确定性还源于它是通过归纳的方法获得的。从法律概念的形成过程看,它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果,是着眼于过去的经验对未来的规定和适用,在方法上无疑运用了不完全归纳方法,由此形成的概念并不能涵盖以后的所有情况。所以说,“任何概念都拥有自身的历史,它们不能抵抗时代的变化。”[14]同时,法律概念在对法律事物进行概括、抽象的过程中,使许多具体事物的个性特征耗损、消失,在一些具体案件中,当这些个性特征的有无及理解上的差别对案件的处理具有决定意义的时候,法律概念如何理解,便成为关键的问题。
  (二)法律语言与道德语言的混淆
  法律规则的语言来源于日常生活的语言,日常用语常常带有感情上的好恶、道德上的评价,这些都无可避免地渗透到法言法语中,许多道德语词常常堂而皇之地进入法律用语中。霍姆斯认为,法律语汇在司法过程中设下了陷阱,法律中充满了来自道德的措辞用语,仅仅通过语言的力量就能不断使我们从法律领域转到道德领域,而我们还没有察觉到,除非我们的头脑中事先不断注意区分法律与道德的界限。[15]如果我们不注意法律语言中许多用语的道德色彩,不知不觉的,我们对一个案件的评价就会从法律上的考虑转变成道德上的评价。英国功利主义哲学家边沁同样意识到语言包含着陷阱,他认为,语言是模棱两可的工具,它的复杂形式还包括了混乱和欺骗的可能性,这些混乱与欺骗被人们有意无意地使用着。“叙述与评价之间界限不明(如褒义词、贬义词用于叙述),从而模糊了政治争执中的要害问题。”[16]在我们的法律实践中,法律语言与道德语言的混淆并不鲜见,一些法官在审案中,动辄责怪当事人动机不纯,庭审、裁判用语不谨慎,如一件离婚判决“本院认为”这样写道,“双方当事人年龄相差悬殊,相识数月即登记结婚,婚姻基础实属一般”云云,法官个人的婚姻道德态度跃然纸上。而混淆法律与道德的区别,则谈不上司法的客观、公正,并且是专制的开端。[17]
  (三)针对法律语言局限性的努力
  针对语言的局限性,尤其是法律语言与道德语言的混淆,不少学者做了大量富有创见的工作。如边沁深受休谟有关“区分‘应当’与‘是’,从事实中无法推出价值”的思想影响,主张法律语言的精确化和中性化,意图整合事实与价值,使事实与价值、生活与规则实现内在的统一。他认为,在讨论法律和政治时,要完全规避语言不精确的麻烦,只有抛弃旧的用语,发明新的表达方式,要使用一种精确的、在道德上中性的词汇,使人们更多地意识到在“是怎样”和“应当怎样”的断语之间有何区别,从而在道德与法律之间设立适当的边界,使人类的法律生活成为一个完全逻辑自洽的世界。因此,边沁对许多法律概念如权力、权利、义务、责任等作了详细甚至不厌其烦的分析,并创造了许多新词。现代仍有法学家为追求“法的逻辑”而埋首法律语言的精确化、人工化工作,希望用特定的人为概念、标志和符号来表达成文法或法律逻辑的操作。[18]但事实上,“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。”[19]边沁自己也感叹:“至少迄今为止

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