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【期刊名称】 《比较法研究》
持有、向物权(ius ad rem)与不动产负担
【副标题】 论中世纪日耳曼法对债权物权区分论的贡献
【英文标题】 Gewere,Ius ad rem and Reallasten:On the Contribution of Medieval Germanic Law to the Division Theory of Obligations and Real Rights
【作者】 金可可【作者单位】 华东政法大学
【分类】 物权【期刊年份】 2008年
【期号】 6【页码】 42
【全文】法宝引证码CLI.A.1120168    
  日耳曼法一般被分为三期:第一期为公元5—9世纪,为部族法时期;第二期为公元10—12世纪,为封建法时期;第三期为公元13—15世纪,为都市法时期。[1]与本文写作直接相关的是第二、三期。[2]由于第三期都市法时期已经处于罗马法复兴的背景之下,在注释法学派与评论法学派的推动下,日耳曼法已经日益与罗马法融合为统一的属地法,所以该时期毋宁属于罗马法复兴时期,因此,本文主要论述日耳曼法上的第二个时期即日耳曼封建法时期。
  著名的日耳曼法学者Hubner在其1913年再版的《日耳曼私法史原论》中认为:“对人权和对物权的区分是罗马法上的基本分类,也是近现代法上的基本分类;而中世纪法也并非对此种区分毫不知情。”[3]他既然认为罗马法上已经存在对人权和对物权的基本分类,[4]足见他对于日耳曼法的类似评价也多半是溢美之辞。在方法上,他属于用近代法律观念归纳分析日耳曼法并使之系统化的那一代日耳曼法学者,他所说的日耳曼法,也是这种系统化、近代化的日耳曼法。[5]
  相反,在日耳曼法中,我们同样可以找到罗马法中所存在的不利因素:尽管存在物权制度,但尚未产生物权这一概念,[6]物权与债权的分离当然无从谈起。我们甚至可以在日耳曼法中发现一些尤为不利于债权物权区分的特有因素,例如日耳曼中世纪法上尚未出现私法与公法的分离,[7]而罗马法则在古典法时代已有了两者之间清晰的区分。[8]日耳曼法特有的“无体物”概念所导致的所谓“权利之上的权利”现象,[9]如Hubner所说,必然使得“罗马法上所固守的物法与债法的区分变得模糊不清”。[10]
  尽管如此,在日耳曼封建法上,却仍有几点比较重要的因素,对后世债权物权区分说的形成发展产生了重要的影响,值得我们注意:首先,日耳曼封建法上特有的持有(Gewere)[11]制度极大影响了德意志法上的物权观念;其次,向物权(ius ad rem)这一概念在后世的债权物权区分说的发展过程中起到了极大的作用,而这一概念却正是日耳曼法上的产物:向物权(ius ad rem)这一概念的产生则必须追溯到日耳曼封建法上的观念持有制度;最后,在日耳曼封建法上形成了特有的不动产负担(Reallasten)制度,[12]其特殊性在近代私法体系化的过程中引起了学者们的广泛关注。
  一、日耳曼持有制度:对人之诉与对物之诉的区分及其贯彻
  (一)日耳曼法上对人之诉与对物之诉的区分
  Heusler认为,在中世纪日耳曼法[13]上贯彻了对人之诉与对物之诉的区分,只有具有“持有”(Gewere)这种形式,才允许提起对物之诉。他指出,中世纪日耳曼法将一切具有物上实际控制形式的权利——或者用术语来说,处于持有(Gewere)中的权利——作为区别于其他权利的一组特殊权利来对待;一切以持有为表征的权利,都是物权,一切基于对物之持有而提起的诉讼,则都是对物之诉。[14]
  Hubner则从Heusler的观点出发,进一步得出自己的结论。他认为,中世纪法上的物权范围不如罗马法上那样确定而且界限清晰;相反,一切采取持有这一形式的权利,都成了物权。对人权仅仅针对特定的债务人而产生效力,而对物权则是“对物”(in rem)或绝对的权利,具有对抗世人之效力。这一点在中世纪也是一样的。值得注意的是下面一段论述,它清晰地表明了持有、对物之诉与对世效力之间的因果关系:“反过来,如果某种权利缺乏上述对世效力……那么则只能是因为其不具备持有的形式,从而缺乏提起对物之诉的基础;因为,对物之诉必须基于持有才能提起。也就是说,如果缺乏持有,就只能提起针对合同相对方当事人的对人之诉。”[15]
  如果撇开他们论述中“物权”、“对人权”等近代观念的僭越之处,则我们至少可以安全地得出下列结论:
  第一个结论是:中世纪日耳曼法贯彻了罗马法上对人之诉与对物之诉的区分。但容易使人疑惑的是,为何在12世纪罗马法复兴之前,中世纪日耳曼法就已经能具备此种罗马法特有的观念。对此必须简单追溯法制史上的一些事实。[16]在公元476年西罗马帝国覆亡前后,罗马法作为罗马臣民及教会的属人法在原帝国疆域内继续存在,[17]而日耳曼新定居者在人口上的劣势,[18]更加有利于罗马法的影响;日耳曼王国的立法往往由受过罗马法训练的专业人士起草;[19]而在当时日耳曼王国立法中基本未涉及的合同与物权等事项上,所谓的“粗俗罗马法”(vulgar Roman law)[20]构成了中世纪早期欧洲的普通法,[21]并且在这种粗俗罗马法中罗马法规则与日耳曼规则相互结合,难以分清;[22]查士丁尼帝征服意大利后,于公元454年将其伟大的法典等沿用于意大利,[23]以后又同样将之沿用于Sardinia、Corsica、整个非洲行省、南部西班牙诸省等广阔的区域;[24]在公元8、9世纪的法兰克王国,罗马法已被赋予某种普遍效力,卡洛林诸王亦承认罗马诸皇之立法的效力;[25]Peter Stein也因此指出公元8世纪罗马法对日耳曼实体法产生更大影响这一事实。[26]由此可以看出,在日耳曼进入封建时期之前,罗马法的影响已经扎根于日耳曼各王国;而其对人之诉与对物之诉的区分为日耳曼法所继受,也就不难理解了。[27]这种区分的存在,不能被理解为对物权与对人权的观念及其区分的存在;但是,同时必须注意到,这两种诉讼背后所体现的权利,则因此而具有了不同的效力,在实际上是被区别对待的。 第二个结论是,对人之诉与对物之诉的适用,以是否具备“持有”(Gewere)这种特殊形式为标准;两者之间的区分,也须借助于持有才得以贯彻。从因果关系上来看,持有这一形式导致对物之诉,从而使得持有所表征的权利取得对抗世人之效力。[28]
  (二)日耳曼法上的持有制度
  所以,持有制度事实上是通向对物之诉、对世效力的惟一道路。如果要理解其之所以能起到这种作用的原因,就必须了解日耳曼法上的持有制度本身。
  作为中世纪技术性法律术语的名词“Gewere”来源于动词“wern”,其含义为“穿衣服”(einkleiden)或“着装”;Gewere一开始是用来意指以法定的方式移转对土地之控制的行为(这一行为被视为相当于给受让人穿上了一件以这片土地制成的衣服),后来则用以指称该行为产生的结果,即对物的实际控制本身。[29]
  持有的构成,必须具备两个要件:实际控制与权利主张。[30]如果两个要件均被满足,那么就构成了近现代学者所说的“实体持有”(leibliche Gewere)。[31]
  所谓的实际控制,事实上只具有一种可见的形式,即对土地的经济利用(Nutzung)。[32]而经济用益的形式是多种多样的。当时的地产拥有人很少自己或通过其奴仆耕种土地,他们往往通过花样繁多的保有(Leihe,tenancy)形式,将土地转给他人进行耕种。这样,地产拥有人对于土地的经济享用就表现为土地保有人所提供的服役、租金和税收。而土地保有人,包括封臣(vassals)、受惠人(Benifiziaten)、租佃人(Zinsleute)及用益权人(Pachter)等,则自己耕种土地,并直接收取其土地收益。这样就形成了中世纪土地法上的一个显著的特征:存在着无数的多重持有的现象。地产拥有人将土地移转给他人耕种,并向他们收取土地上的收益,因此构成高级或上位的持有;而保有人则直接对土地进行用益,因此构成低级或下位的持有。[33]
  所谓的权利主张,是指实际控制人人还必须主张对该土地具有某种权利。在中世纪日耳曼法上,并不是仅具有实际控制的状态就能构成持有的。如领主可能将地产交于其管家进行经营,而其管家则有义务将土地上的全部出产物上交给他,这种情况下,管家就不能被称为持有人;又如,替领主耕作的奴隶(Knecht)也不能被称为持有人;如果奴隶或管家被他人非法驱逐,受到侵害的则是领主的持有。因为在上述两种情况下,管家或奴隶仅仅被视为是领主的工具,[34]用现行《德国民法典》的术语来说,就是所谓的“占有辅助人”:[35]他们尽管事实上控制土地,但并未主张对该土地的独立权利。从这个角度来看,仅仅具备有形的实际控制要求的状态,有些类似于罗马法上的“单纯体素占有”(COrpus possessionis),[36]“是一种得不到保护的事实关系”。[37]因此,要构成实体持有,实际控制人还必须对该土地主张某种权利,以使其对于土地的有形实际控制正当化。用Gierke的话来说,就是要“使此种客观上的支配表现为对主观权利的行使”。[38]如领主将土地通过某种法律行为而授予封臣,继承人于被继承人死亡时按照继承法取得对土地的占有,他们对该土地的实际控制,因其取得的土地权利而正当化,因此构成了实体持有。
  但必须要注意的是,实体持有的构成,不以实际控制人所主张的权利的客观存在为必要。例如,某人将土地赠与给教会,但一直未交付,教会即起诉赠与人为非法占有,而占有人则辩称其在该土地上为自身设置了一项终身地产权;如果法院最后判定原告胜诉,被告必须将土地交于教会持有,那么,被告所主张的土地权利,事实上已经被法律所否定,也即被告认为其所享有的权利在客观上并不存在;但是,在被告所主张并认为的权利被判决否定之前,被告对于该土地仍然构成了实体持有——因为其符合实体持有的两项要件:实际控制和主张对土地具有某种独立权利。而主张的权利是否真实则不影响持有的构成。[39]由此可以看出,对权利的主张这一要件,实际上仅仅是持有人主观意义上的,仅仅存在于持有人的主观意愿中,是对持有人的主观上的要求;正因为如此,我们可以将这一要件称之为实体持有的“主观要件”。相应地,实际控制则可以被称之为实体持有的“客观要件”。
  当然,实体持有的构成虽然不以所主张之权利的真实性为前提,但如果此种实体持有的合法性受到他人的挑战,那么,持有人如要维持其实体持有,就必须证明其所主张的权利的真实性;[40]否则,即会丧失其持有。所以,在这种情况下,仅仅宣称自己具有某种权利就不够了;为保障其实体持有,本来一直隐藏的权利的真实性问题,就必然浮出水面。
  实体持有的这一“主观要件”不免使人想起罗马法上的“占有心素”(animus)的概念。“占有心素”这一概念用来表达“将物据为己有的意图”,[41]一种“想实现对物的事实拥有”[42]的主观意愿。也就是说,罗马法上的“占有心素”只能是一种指向所有权的意愿,是一种所有之意思。[43]而日耳曼法上的实体持有则没有这个要求;持有人可以基于行使所有权的意思而持有,也可以基于行使其他权利的意思而持有;也就是说,持有的构成可以基于对物的任何权利。所以,用益权人可以基于对土地的用益权而主张持有,租佃人可以基于对土地的租赁权而主张持有,土地的质权人可以基于其质权而对土地主张持有等。
  这种基于不同的权利而对实体持有进行的区分,往往导致在同一片土地上同时存在多重的实体持有关系:领主的持有、用益权人的持有、封臣的持有、租佃人的持有、信托受托人的持有等。由于在中世纪,无论在法兰西还是德意志,抑或英格兰,同一片土地上的收益往往必须在不同的人之间进行分配,所以这种重峦叠嶂的实体持有关系实际上是这种现实经济关系的法律表达。[44]
  (三)日耳曼法上的持有制度的意义
  日耳曼法以持有作为提起对物之诉的标准,从后世的眼光看来,实际上就是以对物的实际控制支配作为物权性的标准。[45]如Heilfron指出,后世德意志法即往往以是否取得支配而判断是否物权。[46]由此,物权的支配性在德意志法上得到了最大限度的彰显。
  此外,这种制度的另外一个重要影响在于使德意志法不象罗马法上那样,将物权的数量进行限定。正如邓恩伯格指出:“与此相反,在德意志的大地上,则产生了最为繁复多样的他人之物上的权利种类。特别是按照普鲁士法,任何针对特定物的请求权可以通过交付,或至少通过不动产登记簿中的登记而取得物权性质。”[47]不难看出,《普鲁士一般邦法》的立场,就请求权经交付获得物权性质而言,无疑渊源于日耳曼法上的持有制度;而其所蕴含的公示观念(也即经过公示而获得物权效力)而言,则也无非是日耳曼法上的持有观念之滥觞。而正因为此种观念过于泛滥,在普通法与日耳曼法资源之间取舍抉择的《德国民法典》的立法者们最终不得不明确提出我们所熟知的物权法定原则。[48]
  二、观念持有的功能及其与向物权(ius ad rem)的关系
  (一)观念持有及其种类
  在有些情况下,中世纪日耳曼法例外地认为,对一些缺乏实际控制的情形,也应该承认其构成持有,并对之进行保护;这种不具备实际控制要件的持有,就是所谓的观念持有(ideelle Gewere)。[49]一般认为,观念持有的具体种类

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